平等的情況平等對待是公平正義的基本內(nèi)涵。在司法實踐中，要求“同案同盤”，即同一案件以同樣的方式處理，取得同樣的結(jié)果。

就此而言，“判例法”在英美法系具有特定的含義，但判例的制度實踐卻在人類社會普遍地存在。判例制度能夠補(bǔ)充制定法的缺陷，填補(bǔ)法律漏洞。判例制度還能有效增加法律的確定性，約束司法權(quán)以實現(xiàn)正義。

　　在中國，司法中的判例運(yùn)用有著悠久的傳統(tǒng)。秦代出現(xiàn)了“廷行事”這種判例形式，睡虎地秦墓竹簡中就有《法律答問》，就盜竊犯罪責(zé)任年齡等疑難問題以解答的形式形成案例，初步體現(xiàn)出判例法的特色。漢代以降，立法的粗疏，加之經(jīng)濟(jì)社會情況的復(fù)雜多變，對判例有了更為現(xiàn)實的需求，逐漸形成了判例創(chuàng)制和運(yùn)用的兩種模式。

　　漢代初期統(tǒng)治者，經(jīng)過短暫地信奉黃老之后，很快轉(zhuǎn)向了儒家倫理，經(jīng)過董仲舒的倡議，更走上“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的道路。儒家成為官方主導(dǎo)思想之后，國家各領(lǐng)域不能不受其影響，司法審判也不例外。董仲舒的影響，一直延續(xù)到其老病致仕后。當(dāng)時廷尉張湯遇到疑案，都要去請教董仲舒，董仲舒即以《春秋》之義斷之。如著名的養(yǎng)子殺人案：某人在道路旁拾得棄兒，將其作為養(yǎng)子。孩子長大后殺了人，回家后告訴了養(yǎng)父，養(yǎng)父便將他藏匿起來。按照漢律，隱匿犯罪是要科刑的，但鑒于該案的特殊情形，是否應(yīng)當(dāng)入罪？董仲舒認(rèn)為養(yǎng)父不應(yīng)當(dāng)入罪，他援引《詩經(jīng)》螟蛉子一詩，證明兩人的養(yǎng)父子關(guān)系應(yīng)該被視為是親子關(guān)系，按照《春秋》父為子隱無罪，養(yǎng)父為子隱也無罪。顯然，董仲舒未刻板地適用律令條文，而是充分地吸納了儒家經(jīng)典的精神，使得裁判更加合情合理。這種引用經(jīng)典調(diào)適審斷，進(jìn)而形成具有指導(dǎo)性判例的方式，可稱之為“董仲舒模式”。董仲舒之后，膠西王劉端、太中大夫谷永等，均有引經(jīng)決獄的事例，亦表明董仲舒引用《春秋》之義斷案并非孤例。

　　董仲舒式的判例之所以出現(xiàn)，首先與漢代法律現(xiàn)實與立國思想的抵牾有關(guān)。因蕭何悉心收存秦“律令圖書”，漢初的法律主要沿襲秦律。但漢代逐步確立了儒家思想的獨尊地位，嚴(yán)酷的秦律顯然鑿枘不合，需要變革。漢王朝號稱以孝治天下，祖宗之法又不能輕易變動，只好在司法領(lǐng)域內(nèi)“春秋決獄”，通過司法判例的方式逐漸改變法律制度。另外，春秋決獄與董仲舒本人的思想傾向緊密相關(guān)，他是儒家思想的堅定奉行者，春秋決獄就是以禮入法、儒家思想法制化的具體實踐。

　　董仲舒援引經(jīng)義審斷，畢竟只是漢代較短時期的司法判例實踐，更為普遍的判例形式是決事比，不妨稱之為“決事比模式”?！氨?，以例相比況也?！睕Q事比就是在司法裁判中，或者別有所請以定罪，或者“引它類以比附之”，就是可以引為“審判依據(jù)的案例和成事”。（何勤華《秦漢時期的判例法研究及其特點》）決事比的運(yùn)用，自西漢時就已開始。《漢書·刑法志》中記載：漢武帝即位后，招張湯、趙禹等人，制定律令，“凡三百五十九章，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事?！闭f明作為死罪等各種判例的“決事比”數(shù)量極為龐大，連班固都慨嘆“文書盈于幾閣，典者不能遍睹”。

　　決事比在司法活動中發(fā)揮重要作用，但其數(shù)量龐大、不易取用成為現(xiàn)實的問題。同時，決事比適用無度，給貪官奸吏舞文弄墨留下了空間，“所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！保ā稘h書·刑法志》）為了解決這些問題，漢代對決事比進(jìn)行了整理匯編。漢宣帝時，“集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決事比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當(dāng)用者，合二萬六千二百七十二條?！保ā段簳ば谭ㄖ尽罚〇|漢時，決事比的匯編活動更為頻繁和成熟，出現(xiàn)了根據(jù)司法經(jīng)驗對決事比進(jìn)行編纂的《辭訟比》，“以齊同法令，息遏人訟也。”陳寵在鮑昱府時，“數(shù)為昱陳當(dāng)世便宜，昱高其能，轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟。寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法。”（《后漢書·陳寵傳》）決事比，以及后來的辭訟比，主要就是在制定法缺失，或者出現(xiàn)疑案的情況下，依據(jù)以往的案例、成事或者儒家的經(jīng)義來處理。

　　漢代判例的兩種模式，雖然都在司法審判中發(fā)揮了作用，但各有利弊。“董仲舒模式”運(yùn)用儒家經(jīng)義的微言大義，彌補(bǔ)了制定法的不足，同時在司法中注入儒家式的正義。同時，它潛存著不少弊端。從其形成來看，主要依賴于董仲舒這樣不世出的大儒，而沒有更為常規(guī)的生成機(jī)制，可用于一時，卻無法成為一項穩(wěn)定的制度。從其實施看，以經(jīng)義斷獄，乃至發(fā)展到“原情定罪”，過度地依賴司法者自身的道德素養(yǎng)，如果是循吏斷案，經(jīng)常能以仁人君子之風(fēng)仁恕審斷，緩解秦漢以來成文法之嚴(yán)苛。若是酷吏斷案，則利用儒家經(jīng)義，掩蓋他們在司法審判中上下其手的卑劣做法，藉以從中漁利。

　　“決事比模式”看起來是更為常規(guī)化的判例，特別是后期出現(xiàn)了“辭訟比”這種匯編形式，內(nèi)容更加條理化，不僅有效填補(bǔ)了國家法令漏洞，也使司法審判有章可循。但不能忽視的是，司法裁判日積月累，形成的決事比數(shù)量飛速增長，最終導(dǎo)致了司法者都“不能遍睹”的情況，其實效不難想見。更為嚴(yán)重的是，決事比的具體適用缺乏一定的規(guī)范程序，故欲活者“傅生議”，欲陷害者“予死比”，司法中的誣枉冤抑難以禁絕，司法公正無法實現(xiàn)。

　　遵循先例、同案同判是自然正義的體現(xiàn)，故古今中外判例的實踐普遍存在。但是，如何更好地運(yùn)用判例輔助司法正義之實現(xiàn)，卻是更值得思考的問題。漢代的兩種判例模式，與其說留下了諸多司法經(jīng)驗，毋寧說更多的是實踐的教訓(xùn)。“董仲舒模式”引經(jīng)決獄，使得審斷結(jié)果更符合儒家倫理意義上的公正，當(dāng)然也更趨近普通人認(rèn)識中的情理法的允協(xié)，但其判例的生成具有偶然性，判例的適用缺乏規(guī)范性，難以成為一項成熟有效的制度?！皼Q事比模式”的發(fā)展，相對更具有規(guī)范性，甚至出現(xiàn)了條理性的判例匯編，但由于通曉儒家經(jīng)義的權(quán)威解釋的缺失，使其在內(nèi)在的公正性以及普遍的社會認(rèn)可性上，存在著不足。

　　揆諸英國式判例法的發(fā)展，也有一個產(chǎn)生、成熟的過程，并且，它還是法律報告、遵循先例、司法技藝多種因素的融合，既有法律觀念文化層面上的，又有法律技藝層面上的。以此重新檢視漢代判例的兩種模式，一種偏重于儒家公正的法律文化層面，一種更注重判例編撰的技術(shù)規(guī)范層面，各有缺失，但若能有效遏制其不足，將“董仲舒模式”之公正趨向與“決事比模式”之技術(shù)規(guī)范優(yōu)勢相結(jié)合，或許能更接近判例法指向自然公正的價值追求。

　　漢代判例制度中，作為判例的“決事比”數(shù)量不斷增長，造成司法者“不能遍睹”的狀況，亦是一個具有普遍意義的問題。若以現(xiàn)代的司法公正來考量，其中潛藏的問題還有，司法者無法通覽，那爭訟的當(dāng)事人各方更是難以全面獲悉，整全的司法公正無法實現(xiàn)。當(dāng)然，時代在飛速進(jìn)步，判例的記載由簡牘時代向信息時代邁進(jìn)，判例的存儲與檢索在技術(shù)上的難題終將被克服。但在司法技藝尤其是司法良知、司法公正的價值層面上，如何更好地提高司法者有效檢索、合理區(qū)別的司法技藝，同時約束其不當(dāng)援引，乃至是“奇請它比”“生議死比”的人為冤錯，或許仍是一個未盡的話題。

　　（作者單位：西北工業(yè)大學(xué)法學(xué)系）