文/維尼

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上周大家最關(guān)注的莫過于快播的庭審，直播讓司法更加透明，各大媒體爭相報道、論點(diǎn)各不相同；拋開庭審不談，針對快播的侵權(quán)與涉黃問題，小編想從國外兩個案例的角度跟大家聊一下。

知曉、獲益與有效監(jiān)控

第一個案例是業(yè)內(nèi)人盡皆知的“Napster音樂下載侵權(quán)案”。雖然此案發(fā)生在世紀(jì)交替時，按照互聯(lián)網(wǎng)“年歷”來說可謂久遠(yuǎn)，而且音樂下載侵權(quán)與色情傳播兩者似乎并不可相提并論，但這兩者仍有可參比之處。

Napster是一個采用P2P模式的音樂下載工具。從這個定義上說，它與如今身陷囹圄的快播有些許相似——1）同樣主要采取去中心化的BT下載方式發(fā)布內(nèi)容；2）以承載的內(nèi)容吸引用戶使用工具軟件；3）都對個人用戶免費(fèi)。

各種“云音樂”的網(wǎng)絡(luò)音樂點(diǎn)播/音樂臺服務(wù)如今可謂數(shù)不勝數(shù)，對已經(jīng)熟悉這種常態(tài)的年輕的用戶來說，很容易判斷Naspter當(dāng)時的經(jīng)營行為侵權(quán)。但在當(dāng)時，這種新的業(yè)態(tài)究竟是否具備法律上的正當(dāng)性，這種判斷還需要透過一番法律上的較量來決定。

1999年12月，也就是Napster創(chuàng)立不到半年，包括環(huán)球唱片、索尼音樂娛樂、百代唱片，以及華納唱片在內(nèi)的所有“美國唱片工業(yè)協(xié)會”的成員對Napster發(fā)起訴訟。18家唱片公司作為原告，將案件訴至加州北區(qū)地方法院。原告指控Napster有協(xié)助侵權(quán)（contributory infringement）和代位侵權(quán)（vicarious infringement）行為，侵害了原告的著作版權(quán)，索賠200億美元（A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. ）。

地方法院法官支持了唱片公司的訴求，頒布了初步禁止令。之后Napster將案件訴至美國第九巡回上訴法院。

2001年，上訴法院發(fā)表了自己的意見，其中對地方法院的一部分判決表示支持，但同時也駁回了一部分判決。意見就如何判定協(xié)助侵權(quán)和代位侵權(quán)給出了較為詳盡的解釋。

從法理上講，為了證明有協(xié)助侵權(quán)行為，必須證明被告知曉侵權(quán)行為的發(fā)生，也就是Napster知道用戶在未經(jīng)許可的情況下，在其網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，傳播了有版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。此外，還須證明被告對這種侵權(quán)行為提供了實質(zhì)性的支持。

上訴法院表示，“我們認(rèn)同（地方法院的判決），如果一家計算機(jī)系統(tǒng)經(jīng)營者得知自己系統(tǒng)上存在明確的侵權(quán)材料，而未能將這些材料從系統(tǒng)上清除，那么這位操作員就知曉這些侵權(quán)行為，并協(xié)助了直接侵權(quán)……”

關(guān)于代位侵權(quán)，上訴法院考量了Napster是否從侵權(quán)行為中獲得了財務(wù)收益，以及Napster是否有能力監(jiān)督并管控侵權(quán)行為。

在收入問題上，上訴法院再次和地方法院站在了一起，同樣認(rèn)為侵權(quán)活動是在吸引用戶。而且，由于Napster未來的業(yè)務(wù)模式需要用戶數(shù)量的增長支持，那么它必然是從侵權(quán)活動中受益。

在監(jiān)管問題上，上訴法院有所保留。雖然認(rèn)同“Napster有權(quán)利也有能力監(jiān)督用戶的行為”，但是管控侵權(quán)的能力受到了系統(tǒng)設(shè)計本身的限制。因為該系統(tǒng)并無法讀取音樂的內(nèi)容，或檢查版權(quán)信息，只能用名稱來索引并確保文件的確是音樂文件，就那時的技術(shù)與硬件來說是件難事。

除上述要點(diǎn)外，大眾較為了解的可能是，剛剛頒布的《數(shù)字千年版權(quán)法》，即其中的所謂“避風(fēng)港”原則，能否成為Napster的救命稻草——畢竟這一法案首次明確提出在一定先決條件下，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商可以不因用戶行為而擔(dān)責(zé)。

可以看出，即便是從色情落腳的快播案，被告方也提出“快播公司自己不主動上傳視頻”，從類似角度做出了辯護(hù)。

Napster一案的上訴法院表示，不能像初審那樣，認(rèn)為《數(shù)字千年版權(quán)法》不適用于間接侵權(quán)者（在此案中，直接侵權(quán)者實際上是Napster的普通用戶，Napster為間接侵權(quán)者）。也不能因為Napster可能要為協(xié)助侵權(quán)和代位侵權(quán)擔(dān)責(zé)，就說《數(shù)字千年版權(quán)法》本身不適用于此案。但要如何拿捏，要在之后的庭審中討論具體的問題。例如原告提出的，Napster是否屬于該法條中的“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商”定義范疇，以及Napster是否及時設(shè)立了詳盡的版權(quán)保護(hù)規(guī)范。

按照法律期刊《路易斯安那法律評論》的說法，上訴法院的這一表態(tài)實際上是拒絕討論Napster享受豁免的標(biāo)準(zhǔn)，而是鑒于此案涉及技術(shù)的復(fù)雜性，以及對法條解讀可能帶來的負(fù)面效應(yīng)，例如可能對搜索引擎產(chǎn)生的影響，把釋法問題留給了國會這個立法機(jī)構(gòu)。

上訴法院最終判定，Napster須停止所有盜版音樂的下載。2001年9月，Napster支付總共3600萬美元和解訴訟（1000萬美元用于購買今后的音樂版權(quán)）。2002年5月，Napster宣布德國媒體公司貝塔斯曼擬8500萬美元收購公司資產(chǎn)，但交易最終流產(chǎn)。雖說在2008年，百思買以1.21億美元的價格收購了Napster，但它已經(jīng)不再是當(dāng)年風(fēng)靡一時的音樂分享軟件了。

演變的標(biāo)準(zhǔn)

第二個案例涉及淫穢色情。

不要奇怪，除了兒童色情這個明顯的世界公害以外，美國的行立司三權(quán)機(jī)構(gòu)都曾對淫穢傳播行為進(jìn)行過打擊。

但需要指出的是，與中國內(nèi)地將所有涉性內(nèi)容混為一談的做法不同，在美國的司法定義中，淫穢（Obscenity）與色情（Pornography）并不能一概而論。

涉及標(biāo)準(zhǔn)的問題，引出“米勒測試”的案件當(dāng)然是典型。雖然此案（Miller v. California）年代久遠(yuǎn)，不過即便從現(xiàn)在的角度看，尤其是在快播一案引發(fā)大量網(wǎng)民聲援時，仍有它的意義。

1971年，專門從事郵購色情影片與書籍的加州商人米勒惹上了官司。事情的起因是他將5本印有男女性交畫面的廣告冊郵遞給了一家餐館，餐館老板報警將其逮捕。

地方法院與上訴法院均做出了不利于米勒的判決，于是他將案件告到了最高法院。首席法官沃倫·伯格（Warren Burger）認(rèn)為，此案依據(jù)的以往判例需要重新審核。也就是說，最高法之前對淫穢所下的法律定義有不當(dāng)之處。

在伯格法官的推動與堅持下，最高法院在1973年終于表態(tài)，承認(rèn)“規(guī)范任何形式的表達(dá)在本質(zhì)上都有危險”，并表示“用來監(jiān)管淫穢材料的州一級法律必須加以仔細(xì)限制”。由此，米勒三標(biāo)準(zhǔn)終于出爐，取代了之前的“羅斯測試”標(biāo)準(zhǔn)，即材料“按照當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，從整體上對普通人呈現(xiàn)挑逗性”。

需要說明的是，“米勒測試”案件發(fā)生在1971年，“羅斯測試”的案件發(fā)生在1957年，而更早的1868年“?？肆譁y試”則將淫穢內(nèi)容泛泛地定義為“任何讓人心智墮落腐化的不道德資料”。由此可見，“淫穢”的定義在隨著時代的變化而改變，從籠統(tǒng)到具體，從模糊到具備法律上的可操作性。

知識產(chǎn)權(quán)與內(nèi)容分級

本文無意加入對快播案件本身法律程序的討論——辯控雙方就“有意”和“營收”這兩大關(guān)鍵性問題的庭上發(fā)言在旁觀者眼中可以說已然淋漓盡致，相關(guān)的討論也十分專業(yè)與詳盡。

但是，如果轉(zhuǎn)換角度，在看過這兩個案例后嘗試回答下面兩個問題，我們或許可以擺脫一邊倒的情緒，不至于讓網(wǎng)民今日的激辯在5年，或者10年后，又淡化為中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中一個默默無聞的注腳，而是讓此案符合它的輿論地位，為行業(yè)的未來帶來更多思考。

1）如果快播傳播的不是“淫穢視頻”，那么它的存在就可以正當(dāng)化么？“盜版”與“涉黃”這兩者的輕重究竟該有多大差別？如果是盜版，法庭上的唇槍舌劍能否走入公眾眼簾？

2）如果涉案的不是快播，而是一家按照“傳統(tǒng)”方式，提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司（這里的傳統(tǒng)是指下載及播放方式并非P2P，而是服務(wù)器-客戶端模式），或者更進(jìn)一步，如果快播只是一家出售錄像帶或光盤的實體店，那么案件公訴一方是否能將傳播“淫穢視頻”定為“鐵案”，而不會在中國互聯(lián)網(wǎng)上引發(fā)類似今天的軒然大波？

快播涉黃被告，這是現(xiàn)實。立法機(jī)構(gòu)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要考慮的是，呼吁多年的內(nèi)容分級制度是否有提上議程的可能。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，內(nèi)容的頻繁更新與換代，也許今天的熱烈評論并不能成為放開某些行業(yè)的依據(jù)，但管和放的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)科學(xué)考量。

另外，現(xiàn)在的市場與10年前的盜版橫行完全是天壤之別。早年既沒有用戶基礎(chǔ)，也沒有合適的硬件與服務(wù)，可以說需求和供給都跟不上。但是現(xiàn)在，動輒幾倍的影視會員用戶增長，加上火爆的應(yīng)用內(nèi)購買，都說明這種需求開始日臻成熟。在這時革新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，對用戶、企業(yè)，乃至以這種業(yè)態(tài)為代表的消費(fèi)需求，都有推動。

至于第一個問題，就激烈競爭的互聯(lián)網(wǎng)市場來說，哪怕是用到的手段不便從公關(guān)角度言說，消滅掉一個危及本身真金白銀收入的對手，從企業(yè)角度看，這不是道義厚非的問題，而是生死存亡的問題。當(dāng)然，我們現(xiàn)在都知道，樂視舉報涉黃已經(jīng)被官方否認(rèn)，騰訊也說“松了一口氣”。

不過，就中國的網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)來說，無論是廣告還是會員，無論是買版權(quán)還是自拍劇，無論背后有沒有巨頭支持，如果看1分鐘視頻要先看1分半廣告；如果會員官方標(biāo)價200，淘寶標(biāo)價10元；如果豆瓣上的高分劇越來越少，不知所云的水劇越來越多，那么快播的倒掉絕不等于這個行業(yè)就此迎來春天。

還是回到Napster案上，令人唏噓的是，在這家P2P軟件倒掉之后，四大唱片公司無一在數(shù)字音樂市場取得顯著成功。雖然美國用戶改變了使用習(xí)慣，P2P技術(shù)也逐漸“從良”，但真正在這一市場填補(bǔ)空白的是蘋果公司的iTunes。它正好出現(xiàn)在Napster一案塵埃落定的2001年。

利益相關(guān)披露：作者現(xiàn)未從事文中行業(yè)涉及的任何工作，使用過P2P軟件但未曾使用過快播。