文|女主法官

法院是否可以在審判和執(zhí)行工作中向移動通信等運營商調(diào)出案件當(dāng)事人及相關(guān)人員的通話記錄？

這個老生常談的話題從上個世紀(jì)到現(xiàn)在，爭論了近20年的無果，由此引起的激烈爭論也不斷重復(fù)。

近期，湖北利川移動公司被利川市法院罰款50萬的事件，使這一爭議再次在法律圈掀起新一輪的波瀾。從我的辦案實踐來看，有的通信公司給調(diào)，有的不給調(diào)。這些年來，網(wǎng)上談?wù)撨@個話題的文章很多，但較少有文章能談的比較充分和到位，故仍有撰文談的必要。

從法條依據(jù)上來看，主要涉及對憲法第40條、民訴法第67條、《電信條例》第65條的理解適用問題。首先可以肯定的是，從文意解釋來看，憲法第40條只規(guī)定公安和檢察院有權(quán)在刑事案件中查看公民的通信秘密，不包括法院（不管是刑案還是民商、執(zhí)行案），這是明確的、確定的，不存在理解上的分歧。

正因為如此，2016年9月兩高一部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條，因規(guī)定法院在刑事案件中有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)，因明顯涉嫌違憲而備受爭議。

通常理解的通話內(nèi)容，一般是指通話雙方在電話里說了什么。這個意義上的通話內(nèi)容，毫無疑問屬于憲法第40條中的“通信秘密”范疇，肯定是不屬于法院在民事案件中調(diào)查取證的范圍，這不存在任何解釋和爭辯的空間。

通話記錄也稱通話詳單，簡稱“話單”，通過打印機主一段時間內(nèi)的話單，話單可以反映出以下四點信息：

一是與誰通話（通過對方的電話號碼顯示）；

二是什么時間通話；

三是通了多長時間的電話；

四是通話規(guī)律（頻率）。

那么，通話記錄所記載的以上四點信息，到底是否屬于憲法第40條中的通信秘密？這正是爭點和關(guān)鍵。此問題之所以激烈爭論20年至今無果，根本原因就在于：

通信秘密、通話內(nèi)容、通話紀(jì)錄這三個詞語的核心含義不固定，各方對其內(nèi)涵和外延理解不同。

比如，全國人大常委會法工委辦公室法工辦復(fù)字[2004]3號交換意見就認(rèn)為：移動用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映了一個人的通話對象、通話時間、通話規(guī)律等大量個人隱私和秘密，是通信內(nèi)容的重要組成部分，應(yīng)屬于憲法保護的通信秘密范疇。

本文認(rèn)為，探討這個問題，解釋有關(guān)法條時，要把握以下三個原則：

第一，注重體系解釋，注意保持相關(guān)法律條文之間的協(xié)調(diào)；

第二，法律解釋不超出文字本身的可能的固有含義，不超出一般國民的預(yù)測可能性，不得明顯違反社會生活的常理；

第三，從活生生的社會現(xiàn)實生活中尋找法條文字的可能含義，結(jié)合司法實務(wù)來考量擴大解釋和縮小解釋的必要性、合理性，在保護公民隱私權(quán)和保障法院調(diào)查取證權(quán)之間尋求合理平衡，以實現(xiàn)社會公平正義。

比如，有人以民訴法67為根據(jù)，稱法院有對通話記錄的調(diào)查權(quán)，而忽視了與憲法第40條的協(xié)調(diào)。有人以憲法第40條為根據(jù)，否認(rèn)法院有調(diào)查權(quán)，而忽視了該條本身存在解釋的空間，也沒有結(jié)合社會生活和司法實務(wù)的需要來解釋法條。

從文意解釋來看，通話內(nèi)容就是指打電話的雙方說了什么內(nèi)容，將與誰通話、何時通話、通了多久電話、通話規(guī)律這些通話詳單記載的信息解釋為通話內(nèi)容，不符合法律解釋的一般原則，明顯超出了“通話內(nèi)容”這一文字本身蘊含的可能涵義，也與一般公眾對漢語詞匯的理解相悖。

因此，與其探討通話紀(jì)錄是否屬于通話內(nèi)容，不如直接討論通話紀(jì)錄是否屬于通信秘密。顯然，這是一個詞語理解的兩可問題，因存在解釋和爭辯的空間，無論是持同意或否定的觀點，都沒有絕對的對和錯，畢竟法律作為一門社會科學(xué)不可能像物理化學(xué)等自然科學(xué)那樣在實驗室得出一個絕對正確的權(quán)威答案。

這個問題，表面是一個詞語理解問題，本質(zhì)上是一個價值權(quán)衡和選擇問題。憲法條文中“通信秘密”，就像一圓圈，解釋時可大可小。如果認(rèn)為保障法院的調(diào)查取證權(quán)更重要，那就劃大一點，把通話紀(jì)錄圍進去，這是擴大解釋；如果認(rèn)為保護公民個人隱私更重要，那就劃小一點，將通話紀(jì)錄排除在圈外，這是縮小解釋。

那么，究竟是該把這個圈劃大更合理，還是劃小更合理呢？對此，法院和通信公司公說公有理，婆說婆有理。顯然，我們既要保障法院的調(diào)查取證權(quán)，也要尊重通信公司和普通公民對自己個人隱私的合理關(guān)切，而判斷的標(biāo)準(zhǔn)只能是：不能聽專家的，也不是光聽法院和通信公司的，而應(yīng)該聽司法實踐的，應(yīng)該聽社會生活的，畢竟實踐決定一切，實踐決定了擴大解釋和縮小解釋的合理性。

憲法保障人民法院的獨立審判權(quán)，調(diào)查取證權(quán)屬于法院審判權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容，公民的基本權(quán)利要受到國家司法權(quán)的限制，這在世界范圍內(nèi)都是通例。當(dāng)前，隨著法官素質(zhì)的提高，案件數(shù)量的暴漲，權(quán)利人對公平正義的期待的加劇，應(yīng)當(dāng)對“通信秘密”作一定的限縮解釋，將通話紀(jì)錄排除在外。

在民事案件中，法院為了審理案件或者執(zhí)行需要，可以適當(dāng)限制公民的通信秘密，只要不是監(jiān)聽電話和調(diào)取通話內(nèi)容，并不會對公民通信秘密和個人隱私構(gòu)成太大威脅，涉案人員（尤其是作為老賴的失信被執(zhí)行人）及其他第三人有容忍司法權(quán)適度介入的義務(wù)。

事實上，很多案件在審理過程中，如不調(diào)取當(dāng)事人通話記錄，有些關(guān)鍵的案件事實是查不清楚的。

比如，在利川法院處罰利川移動公司案件中，且不說移動公司將死者的通話記錄作為隱私權(quán)保護的必要性有多大，如果不能調(diào)取通話紀(jì)錄來查明死者是否存在重大過失這一關(guān)鍵案件事實，法院就很難公正裁判以維護各方當(dāng)事人合法權(quán)益。這其間的價值衡量和取舍，想必是不言而喻的。

至于執(zhí)行案件更是如此。在很多執(zhí)行案件中，執(zhí)行法官正是通過調(diào)取被執(zhí)行人的通話紀(jì)錄來獲知其行蹤和隱匿處，進而將其找到并順利執(zhí)結(jié)案件的。否則，如果不讓調(diào)取，將會直接導(dǎo)致原本很多能夠執(zhí)結(jié)的案件執(zhí)結(jié)不了。如果再看反向的司法實踐，我們顯然很少聽到因法院濫權(quán)調(diào)取通話紀(jì)錄而嚴(yán)重侵犯公民個人隱私的案例發(fā)生。

因此，在公民隱私權(quán)和法院調(diào)查取證權(quán)之間，兩相權(quán)衡，我們選擇傾向于后者，這是當(dāng)下司法實踐的迫切需要，也是每一個權(quán)益受到侵害的案件當(dāng)事人熱烈期盼！畢竟，明確法院對通話紀(jì)錄的調(diào)查取證權(quán)，并非是法院為了私心擴權(quán)，說到底還是為了社會公眾利益，是為了維護案件當(dāng)事人尤其是申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。而司法實踐正反兩方面的案例，也直接印證了賦予法院對通話紀(jì)錄調(diào)查取證權(quán)的合理性。

最后，我們也呼吁全國人大盡快出臺立法解釋，統(tǒng)一各方對憲法第40條的不同理解，以結(jié)束人民法院與通信企業(yè)就通信調(diào)查權(quán)已持續(xù)長達20年并將繼續(xù)持續(xù)下去的爭執(zhí)，避免“屢犯屢罰、屢罰屢犯”不良循環(huán)在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)繼續(xù)上演！

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