一直以來證監(jiān)會對于企業(yè)IPO存在同業(yè)競爭，以及主營業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的問題上，給予了較大的關(guān)注，且已經(jīng)成為企業(yè)IPO能否成功的關(guān)鍵性問題。

而在企業(yè)是否存在同業(yè)競爭、以及主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生重大變化的問題上，無定量化標(biāo)準(zhǔn)，存在主觀判斷因素。因此，對于具體項(xiàng)目在該方面的理解，在實(shí)踐中存在著一定爭議。

本文試圖結(jié)合相關(guān)文件的規(guī)定，以及2017年最新過會的IPO企業(yè)案例，對同業(yè)競爭以及主營業(yè)務(wù)不能發(fā)生重大變化中的“同一種業(yè)務(wù)”問題進(jìn)行研究與總結(jié)。

同時，對于同業(yè)競爭的解決辦法，尤其是對于通過將存在“同業(yè)”的企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方的解決方案，結(jié)合最新的案例進(jìn)行重點(diǎn)分析。

一、關(guān)于同業(yè)競爭中“同業(yè)”問題

1、何謂同業(yè)競爭，我國相關(guān)法律法規(guī)并無明確界定。

最常見的表述是，公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號――招股說明書（2015 年修訂）》：

第五十二條、五十三條規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；

對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋，并披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

那么到底什么屬于相同或相似業(yè)務(wù)，尤其對于相似業(yè)務(wù)如何進(jìn)行界定，在實(shí)踐中存在一定的難度。

那么我們首先了解一下，對于同業(yè)競爭的審核理念：

不允許存在同業(yè)競爭，就是為了防止控股股東、實(shí)際控制人或其他能夠影響與控制公司運(yùn)營的機(jī)構(gòu)與人員，利用公司已有的技術(shù)、資產(chǎn)、采購與銷售渠道等相關(guān)資源，投資或經(jīng)營其他類似的公司。

該類公司的存在，則勢必將會影響到上市主體的市場份額、采購與銷售渠道、公司資產(chǎn)的完整性，也存在這潛在利益輸送的可能性，從而無不利于保護(hù)未來上市主體中小公眾股東的利益。

2、通過查詢歷年來的保代培訓(xùn)材料，同時結(jié)合相關(guān)案例，證監(jiān)會對于同業(yè)競爭還是較為嚴(yán)格的審核理念。

可以總結(jié)以下三個方面：

（1）存在相同或具有替代性產(chǎn)品或服務(wù)的主體（其由控股股東、實(shí)際控制人等相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員控制）是不允許存在的。

例如，鋼筆與碳素筆雖然產(chǎn)品不相同，但在功能及滿足客戶需求的方面，具有替代性，形成一定的市場競爭。

（2）在生產(chǎn)、技術(shù)、研發(fā)、設(shè)備、銷售或采購渠道、客戶、供應(yīng)商等方面是否具有重疊之處。

（3）不能以細(xì)分行業(yè)、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分客戶、細(xì)分區(qū)域等方面的不同，而主張不存在“同業(yè)”。

在2017年8月29日通過主板發(fā)審委會議的上海翔港包裝科技股份有限公司（以下簡稱“翔港科技”），主要從事包裝印刷產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售；

而其實(shí)際控制人董建軍控制的另外一家企業(yè)優(yōu)俐派（上海）包裝科技有限公司（以下簡稱“優(yōu)俐派”），主要從事化妝品塑料瓶蓋的生產(chǎn)、銷售。

其在招股說明書中，分別從所屬行業(yè)、業(yè)務(wù)資質(zhì)、技術(shù)、資產(chǎn)、人員、采購渠道、銷售渠道等角度，論證主要產(chǎn)品存在實(shí)質(zhì)性的差異，不存在同業(yè)競爭的情況。

當(dāng)然我們無法客觀準(zhǔn)確的判斷，這兩家企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品到底是否存在相似與替代性。但恰恰這兩家企業(yè)在銷售客戶上存在一定的重合。

在報告期內(nèi)，兩家重合的客戶實(shí)現(xiàn)的收入占優(yōu)俐派收入的比例在66%-80%期間，占翔港科技收入的3%-5%，那么這兩家企業(yè)是否存在同業(yè)競爭，是否存在潛在的利益輸送，就存在著很大的質(zhì)疑。

因此，在2017年7月董建軍將持有優(yōu)俐派股份轉(zhuǎn)讓給了其他無關(guān)聯(lián)的第三方，從而此問題得到了妥善的解決。

我們可以看出，以上轉(zhuǎn)讓的時間恰恰是在發(fā)審委會議之前完成的。因此，我們可以猜測，是否是在與證監(jiān)會的溝通過程中，該種情況與解釋不能被接受，而進(jìn)一步采取的措施。

其在招股說明書是這樣的論述：“發(fā)行人與優(yōu)俐派在資產(chǎn)與人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)、采購與客戶渠道等方面進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，獨(dú)立運(yùn)營，保證了自身良好的獨(dú)立性；兩者之間的主要產(chǎn)品存在實(shí)質(zhì)性差異，不具備可替代性，公司與優(yōu)俐派不存在同業(yè)競爭”。

“通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，發(fā)行人的獨(dú)立性進(jìn)一步加強(qiáng)，避免了潛在的利益輸送可能性”。

也就是說，翔港科技與優(yōu)俐派從產(chǎn)品與業(yè)務(wù)的角度，從表面上雖不構(gòu)成同業(yè)競爭，但是客戶存在重合性。

那么未來是否會進(jìn)一步的將發(fā)行人的客戶逐步導(dǎo)流到優(yōu)俐派、未來兩個企業(yè)的產(chǎn)品是否存在替代性、是否存在潛在的利益輸送，就存在一定的風(fēng)險與可能性。

因此，該種情況必須得到妥善的解決。另外，從該案例得到一個啟示，就是對于同業(yè)競爭的問題，必須秉持謹(jǐn)慎及徹底解決的態(tài)度，否者將會存在很大的風(fēng)險性。

綜上，我們可以得出：我們需要全面結(jié)合公司的獨(dú)立性、是否存在潛在的利益輸送、保護(hù)上市主體的中小公眾股東的利益的大角度去考慮這個問題，而不能單單就同業(yè)競爭的問題考慮同業(yè)競爭，否則將忽略同業(yè)競爭問題的出發(fā)點(diǎn)和本質(zhì)。

二、關(guān)于主營業(yè)務(wù)不發(fā)生重大變更中的“同業(yè)”問題

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，發(fā)行人最近3 年內(nèi)主營業(yè)務(wù)不能發(fā)生重大變化 ；

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》，發(fā)行人最近2年主營業(yè)務(wù)不能發(fā)生重大變化。同時，規(guī)定發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)（其較主板與中小板多出的要求）。

根據(jù)2010年的保代培訓(xùn)，創(chuàng)業(yè)板主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)，是指同一類別或相關(guān)聯(lián)、相似的集成業(yè)務(wù)。

例如，源于同一技術(shù)、原材料、供應(yīng)商、客戶。一種業(yè)務(wù)之外有其他不相關(guān)業(yè)務(wù)的，近兩年其他業(yè)務(wù)收入、利潤占收入總額、利潤總額不超過一定比例（30%）。

該要求的主要出發(fā)點(diǎn)，是防止發(fā)行人為了提升公司的業(yè)績，而通過并購或從事其他業(yè)務(wù)種類的方式，來湊拼業(yè)務(wù)提高公司凈利潤，但該種情況并不具有持續(xù)性，反而存在不確定性與風(fēng)險性。

但如果是由于公司自然發(fā)展而形成的，在合理的技術(shù)與產(chǎn)品范圍內(nèi)發(fā)生的業(yè)務(wù)變化，是不被視為主營業(yè)務(wù)發(fā)生了重大變化。

三、對于同業(yè)競爭解決辦法

對于同業(yè)競爭的問題，必須徹底、干凈的消除，不許留下遺患。實(shí)踐中，主要采取以下解決方法：

在實(shí)踐中，證監(jiān)會比較接受以上的第一種與第二種，而第三種往往由于其轉(zhuǎn)讓的真實(shí)性受到質(zhì)疑或難以合理解釋，而不被接受。

但本文結(jié)合2017年最新過會的兩個案例，試圖研究一下第三種情況，在怎樣的情況下才能被接受。

1、翔港科技

（1）轉(zhuǎn)讓的基本情況

2014年由董建軍、陳中陽、王星、張宇、謝穎共同出資設(shè)立了優(yōu)俐派，其中董建軍為第一大股東，持股比例為61.33%，第二大股東為陳中陽持有股份為35.00%，其余均在5%以下。

在2017年7月之前，優(yōu)俐派的股權(quán)結(jié)構(gòu)為董建軍持股61.67%，第二大股東為陳中陽持股比例為33.33%，袁鳳鵬持股比例為3.33%（袁鳳鵬于2016年3月通過受讓開始持有公司的股份）、張宇持股比例為1.67%。

2017年7月董建軍將持有優(yōu)俐派的全部股份全部轉(zhuǎn)讓給了袁鳳鵬（優(yōu)俐派原有股東之一）、景成連（新引入的股東，但在2017年開始為優(yōu)俐派的副總經(jīng)理）。該次轉(zhuǎn)讓的具體情況如下：

（2）轉(zhuǎn)讓真實(shí)性的論述

①轉(zhuǎn)讓價格的合理性

截至2016年12月31日，優(yōu)俐派的賬面凈資產(chǎn)為1,832.31萬元。截至2017年6月30日，優(yōu)俐派的賬面凈資產(chǎn)為1,562.84萬元。經(jīng)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的協(xié)商，本次董建軍的61.67%股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格最終確定為1,233萬元。

可以看出，轉(zhuǎn)讓價格與賬面凈資產(chǎn)的份額不較大的出入，轉(zhuǎn)讓價格存在合理性。

②受讓資金來源具有真實(shí)性

2017年7月12日，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定，袁鳳鵬、景成連向董建軍分別支付了316.5萬元、300萬元的首期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，剩余的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款將于工商登記變更完成之后的10日內(nèi)支付完畢。

③受讓方具有相關(guān)行業(yè)多年經(jīng)驗(yàn)

根據(jù)袁鳳鵬的簡歷介紹，可以看出該人出生于1963年（該年齡具有一定資金實(shí)力的可能性），從1982年至今一直從事印刷、塑料包裝等相關(guān)行業(yè)。同時，從2014年至今擔(dān)任優(yōu)俐派的總經(jīng)理，為優(yōu)俐派原股東之一。

根據(jù)景成連的簡歷介紹，其出生于1977年，主要具有包裝、開關(guān)、定量閥等相關(guān)行業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)。同時，在2017年至今擔(dān)任優(yōu)俐派的副總經(jīng)理。

從以上可以看出，受讓方袁鳳鵬、景成連在任職于優(yōu)俐派之前，均從事相關(guān)行業(yè)多年，在行業(yè)內(nèi)擁有較為豐富的管理及運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)，且優(yōu)俐派的日常經(jīng)營管理主要由上述兩人負(fù)責(zé)。同時，兩人與發(fā)行人及董建軍之間不存在管理關(guān)系。因此，該轉(zhuǎn)讓行為具有合理性。

綜上，從以上幾方面來看，該轉(zhuǎn)讓行為具有合理與真實(shí)性，符合商業(yè)的邏輯性，其最終也被證監(jiān)會所接受。

2、廣東駿亞

（1）轉(zhuǎn)讓的基本情況

廣東駿亞主要從事印刷電路板的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，其控股股東駿亞企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方萬基隆實(shí)業(yè)，控制的企業(yè)萬基隆電子為發(fā)行人的同行業(yè)公司。

駿亞企業(yè)及萬基隆實(shí)業(yè)于2015年9月1日，將各自持有的57.17%、42.83%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了無關(guān)聯(lián)的第三方深圳市鑫茂隆電路有限公司。

（2）轉(zhuǎn)讓真實(shí)性的論述

①轉(zhuǎn)讓價格的合理性

截至2015年8月31日，萬基隆電子經(jīng)大華會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）審計的賬面凈資產(chǎn)的金額為1,149.55萬元，其轉(zhuǎn)讓價格為1000萬元。

②受讓資金來源具有真實(shí)性

根據(jù)駿亞企業(yè)與深圳市鑫茂隆電路有限公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付憑證，深圳市鑫茂隆電路有限公司已于2015 年9 月將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣5,716,666 元支付給駿亞企業(yè)；

并于2015 年9 月1 日辦理完畢萬基隆電子本次股權(quán)變更登記手續(xù)，萬基隆電子本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實(shí)、有效，亦不存在委托持股、信托持股的安排。

③未將納入發(fā)行人主體的原因

A:萬基隆電子環(huán)評批復(fù)的排水量規(guī)模較小，不符合駿亞電子從事大規(guī)模線路板領(lǐng)域的長期發(fā)展規(guī)劃；

B:駿亞電子計劃大力發(fā)展江西基地，合并萬基隆電子的必要性不高；

C:萬基隆電子相關(guān)資源是支持江西基地前期迅速發(fā)展的關(guān)鍵因素；

D:深圳地區(qū)PCB 企業(yè)運(yùn)營成本較高，大批量板制造優(yōu)勢較低；

④受讓方取得萬基隆電子股份的原因

A：深圳鑫茂隆從事小批量線路板制造領(lǐng)域，具有積累多年的小批量線路板市場資源以及管理系統(tǒng)

在相同的批復(fù)產(chǎn)能下，深圳鑫茂隆可以實(shí)現(xiàn)更高的收入規(guī)模及更好的盈利水平。

PCB 同行業(yè)公司中，明陽電路（在會審核企業(yè)）、崇達(dá)技術(shù)（股票代碼：002815）主要從事小批量板的生產(chǎn)與銷售，其銷售單價情況如下：

可見，小批量板的銷售價格高于大批量板的價格，在同等廢水處理量下能夠較大批量板生產(chǎn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)更高的銷售收入。

B：深圳鑫茂隆未取得環(huán)保部門批復(fù)的廢水處理指標(biāo)，原有條件嚴(yán)重限制了其進(jìn)一步發(fā)展。

C：萬基隆電子的環(huán)保批復(fù)、廠房面積等條件與深圳鑫茂隆的發(fā)展需求基本吻合。

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