《比較法研究》2017年第5期

【論文】

法律規(guī)范類型區(qū)分理論的比較與評析

王 軼（1）

“一國兩制”背景下的香港與內地證券監(jiān)管合作體制：歷史演變與前景展望

黃 輝（12）

獨立擔保的獨立性：法理內涵與制度效力——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋

劉 斌（26）

美國公司法視角下控制股東信義義務的本義與移植的可行性

朱大明（45）

董事信義義務轉化的法律構造——以美國判例法為研究中心

陳 鳴（59）

個人信息保護法保護客體之辨——兼論個人信息保護法和民法適用上之關系

楊 芳（74）

刑法解釋中平等原則的適用

于改之 呂小紅（87）

過失犯的客觀歸責：以結果避免可能性為中心

孫運梁（103）

在自由與規(guī)制之間的動態(tài)平衡——法國司法制度及其對我國司法改革的啟示

劉宇瓊（120）

論中國案例指導制度向司法判例制度轉型的必要性與正當性

張 騏（131）

美國問責的探源與解析

曹 鎏（146）

【法政時評】

美國轉基因食品標識制度的嬗變及對我國的啟示

胡加祥（158）

版權登記制度革新的第三條道路——基于交易的版權登記

呂炳斌（170）

【人物與思想】

哈羅德·J.伯爾曼：美國當代法律宗教學之父

鐘瑞華（182）

法律規(guī)范類型區(qū)分理論的比較與評析

王軼 中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授，法學博士

摘 要：就法律規(guī)范理論而言，服務于特定的理論或實踐目的，運用類型化的思考方法，依據(jù)相應的標準對法律規(guī)范進行類型區(qū)分，同時完成體系建構，其在法學發(fā)展史上源遠流長。分析法學與民法規(guī)范論雖然都關注法律規(guī)范的類型區(qū)分問題，但法律規(guī)范類型區(qū)分之目的不同，結論也會迥異。

關鍵詞：分析法學 民法規(guī)范論 法律規(guī)范 類型區(qū)分

“一國兩制”背景下的香港與內地證券監(jiān)管合作體制：歷史演變與前景展望

黃輝 香港中文大學法學院教授，法學博士，金融規(guī)管與經濟發(fā)展研究中心主任

摘 要：2017年是香港回歸20周年，在“一國兩制”的框架下，香港與內地證券市場之間的交流和融合日益增加和深入，如何建立高效且可行的證券監(jiān)管合作體制已成為新時期兩地證券監(jiān)管工作的一個重要問題。從歷史發(fā)展看，兩地監(jiān)管合作可以分為四個階段，包括香港回歸前的早期合作，香港回歸后的過渡時期，《CEPA協(xié)議》實施后的證券監(jiān)管合作，和“滬港通”之后的監(jiān)管合作。雖然兩地金融市場高速融合，已頗具“一國”屬性，但監(jiān)管體系卻更多體現(xiàn)出“兩制”的特征，導致目前兩地證券監(jiān)管合作中存在不少難點與盲區(qū)，合作機制較為抽象化，缺乏具體的制度安排與操作指引等。兩地監(jiān)管者應當積極探索如何更好利用“一國兩制”的制度資源，建立更為密切的監(jiān)管合作機制，從而更加有效地保護投資者和促進兩地資本市場的持續(xù)健康發(fā)展。

關鍵詞：證券市場融合 跨境監(jiān)管合作 香港 中國內地 一國兩制

獨立擔保的獨立性：法理內涵與制度效力——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋

劉斌 中國人民大學法學院博士后研究人員，副教授

摘 要：與傳統(tǒng)的從屬性擔保相異，獨立擔保以獨立性為其根本特征，但這一特征仍未得到我國擔保法理論界與實務界的系統(tǒng)認識。從內涵上而言，獨立擔保的獨立性意指其與基礎交易、反擔保等的分離與抽象，體現(xiàn)了商事效率與商事外觀法理。從效力上而言，獨立擔保的獨立性效力及于實體、程序兩大方面。從實體效力上而言，獨立擔保得以自成一體，切斷基礎交易項下的抗辯與抵銷權，并構成擔保義務單據(jù)化的基礎。從程序效力上而言，獨立擔?？膳懦A交易的仲裁和訴訟管轄約束，限制審理范圍并促使案件迅捷處理，單獨確定獨立擔保所適用的法律。此外，獨立擔保的有效期不同于保證期間，為單獨的或有期間。獨立擔保的獨立性原則作用于獨立擔保開出之后、擔保人承擔擔保義務之前的期間內，而于付款后不應發(fā)生嗣后效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》在一定程度上體現(xiàn)了獨立擔保的獨立性效力，但相關條款仍需進一步解釋。

關鍵詞：獨立擔保 獨立性 效力 抗辯 管轄 效力期間

美國公司法視角下控制股東信義義務的本義與移植的可行性

朱大明 北京大學國際法學院副教授，日本國立一橋大學法學博士

摘 要：由于特殊的歷史背景，控制股東濫用權利損害公司以及其他股東利益的情形在我國非常普遍。因此，如何有效規(guī)范控制股東的行為一直是我國公司法中的一個重要問題。對此，很多學者主張我國應當引入美國公司法中的控制股東信義義務規(guī)則。但是，本文通過深入考察美國公司法中的控制股東信義義務規(guī)則，全面整理美國公司法中控制股東信義義務規(guī)則的兩大模式，即馬薩諸塞州模式與特拉華州模式的基本內涵、現(xiàn)狀與存在的問題，提出由于美國控制股東信義義務規(guī)則所要解決的問題與我國當下多有差異，因此認為我國不宜引入美國公司法中的控制股東信義義務規(guī)則，而應當通過法解釋學的方法，有效運用我國《公司法》第20條之規(guī)定來實現(xiàn)規(guī)范控制股東行為的目標。

關鍵詞：公司法 比較法 控制股東 信義義務 法律移植

董事信義義務轉化的法律構造——以美國判例法為研究中心

陳鳴 西南政法大學經濟法學專業(yè)博士研究生，福建省廈門市中級人民法院法官

摘 要：20世紀90年代以來，美國法院有關公司財務惡化將導致董事信義義務受益人由股東向債權人轉化的一系列判例被認為是“公司法哲學的新變化”。董事信義義務轉化的法理基礎既有傳統(tǒng)的信托基金理論，又有新近發(fā)展的風險負擔理論。轉化后的信義義務不僅包括傳統(tǒng)的忠實義務和注意義務，還包括進入事實破產狀態(tài)后股-債矛盾最尖銳時期的一些特殊義務。為了鼓勵董事善意進行有價值的商業(yè)決策，經營判斷規(guī)則和章程免責條款仍可作為其違反信義義務的抗辯理由。未來我國應當確立“事實破產”的概念，關注債權人作為信義義務間接受益主體之后的債權人派生訴訟理論。同時，公司法上的信義義務規(guī)則應當更加細化并體現(xiàn)其動態(tài)特征，以更有效地發(fā)揮信義義務控制代理成本的制度功能。

關鍵詞：董事 債權人 信義義務 事實破產 債權人派生訴訟

個人信息保護法保護客體之辨——兼論個人信息保護法和民法適用上之關系

楊芳 海南大學法學院講師，法學博士

摘 要：個人信息保護法的保護客體并非個人信息自決權或者人格權。個人信息保護法乃是防止個人信息被濫用的前置性保護規(guī)范，它旨在保護知悉個人信息被處理的利益、個人信息正確和完整的利益、個人信息處理須符合特定目的的利益以及隱私利益等四種利益。個人信息保護法的損害賠償條款在人格權保護上無法適用，在財產利益的保護上優(yōu)先于侵權法一般條款得以適用。個人信息保護法上的一系列積極請求權和民法上的防御請求權二者目的不同，在適用上雖有競合之可能，但也并行不悖。

關鍵詞：個人信息保護法 個人信息自決權 損害賠償 積極請求權

刑法解釋中平等原則的適用

于改之 華東政法大學法律學院教授，法學博士

呂小紅 華東政法大學刑法學專業(yè)博士研究生

摘 要：平等原則作為刑法解釋合憲性的判斷標準和刑法合憲性解釋的應有之義，不僅要求禁止進行歧視性刑法解釋實現(xiàn)形式平等，也要求通過刑法解釋積極追求實質平等。關于刑法解釋中合理性區(qū)別對待是否符合憲法的平等原則，可以通過可比性、目的正當性和罪責刑相適應三個方面進行判斷。從平等保護法益的角度來看，司法解釋關于貪污罪與盜竊罪等侵犯財產罪的入罪數(shù)額的巨大差距，將“無能力賠償”作為交通肇事罪定罪量刑的情節(jié)，經濟犯罪中自然人主體與單位主體定罪量刑標準的差異，存在著“同行不同（定）性、同罪不同罰、罪刑不均衡”等司法不公問題，有違憲法上的平等原則。對于貪污犯罪與侵犯財產犯罪的競合問題，應準確把握法條競合的成立條件，以“特殊法優(yōu)于普通法”為原則、“重法優(yōu)于輕法”為例外，將未達到貪污罪入罪數(shù)額的貪污行為但符合相應財產犯罪之犯罪構成的作為單純的一罪處理；刑法上“公私財產損失”的判斷，應該排除與認定犯罪行為對法益侵害性無關的因素；自然人主體與單位主體應同罪同罰，適用同一定罪量刑標準。

關鍵詞：平等原則 刑法解釋 合理區(qū)別對待 罪刑均衡 法益

過失犯的客觀歸責：以結果避免可能性為中心

孫運梁 北京航空航天大學法學院副教授，法學博士

摘 要：在過失犯的認定中，結果避免可能性與結果預見可能性并不是對等的概念。之所以要求行為人遵守注意義務，就是斷定可藉此回避法益的損害后果。倘若具體個案中，即便行為人遵守注意義務（法規(guī)范義務），也不能防止構成要件結果發(fā)生的，雖然違反注意義務行為是具體結果產生的條件原因，而且違反注意義務行為也創(chuàng)設了法所不容許的風險，但結果并非基于行為的違反義務而發(fā)生，僅止于制造但是沒有實現(xiàn)具體風險，所以不能將結果歸責于行為人。只有當行為中所蘊含的不受容許危險的特性在具體個案中支配了結果發(fā)生時，才有理由堅守這種行為規(guī)范（注意義務），才能把結果的發(fā)生看作是行為人干的“好事”。

關鍵詞：過失犯 客觀歸責 結果避免可能性 合法替代行為 規(guī)范保護目的

在自由與規(guī)制之間的動態(tài)平衡——法國司法制度及其對我國司法改革的啟示

劉宇瓊 北京市法學會《法學雜志》副編審

摘 要：法國在司法權配置上實行普通法院和行政法院分離，民事法院和刑事法院合一，法院和檢察院采取審檢合署制，在司法官的選拔和培養(yǎng)、司法官的管理與職業(yè)保障等方面體系完備。我國司法改革可借鑒法國司法制度之精髓，完善法官和檢察官培訓制度，提高律師執(zhí)業(yè)能力與培育律師競爭市場，統(tǒng)一法官和檢察官遴選(懲戒)標準，建立經費保障體系，增設社區(qū)法院，改革法官和檢察官任用機制，最大限度地消解司法難題，加快建設公正、高效、權威的社會主義司法制度。

關鍵詞：法國司法制度 司法官 司法改革

論中國案例指導制度向司法判例制度轉型的必要性與正當性

張騏 北京大學法學院教授，法學博士，最高人民法院案例指導工作專家委員會委員

摘 要：中國的案例指導制度自2010年正式建立以來，在解釋法律、統(tǒng)一法律適用標準、規(guī)范司法行為等諸多方面都發(fā)揮了積極作用。然而，隨著司法改革向縱深推進，我國現(xiàn)有案例指導制度所面臨的問題表明其已經與實踐需要不相適應，應當向司法判例制度轉型。司法判例制度是與判例形成、使用和發(fā)展相關的一系列正式或非正式規(guī)則的總和，其基本價值在于實現(xiàn)“類似案件類似審判”、實現(xiàn)司法公正。司法判例制度有解釋法律、補充立法和規(guī)范法官行為三大功能；具有統(tǒng)合案例資源、強化證成判決、實現(xiàn)公眾法律教育、減少訴訟、促進經濟社會穩(wěn)定與發(fā)展和為司法改革提供平臺及抓手六大作用。所以，實現(xiàn)當代中國由案例指導制度向判例制度轉型具有必要性和正當性。

關鍵詞：司法判例制度 案例指導制度 判例制度的性質 判例制度的功能與作用

美國問責的探源與解析

曹鎏 中國政法大學法治政府研究院副教授，法學博士

摘 要：美國聯(lián)邦政府層面的問責從興起到發(fā)展，呈現(xiàn)出了別具本土特色的軌跡和特征。美國問責機制的發(fā)展并非概念化問責的結果，而是為了應對實踐中不斷發(fā)生的一次又一次的政權合法性危機。新的問責機制總是在克服舊機制在回應民眾所需方面不足的基礎上自然而然地產生，而舊的問責機制依然存在。傳統(tǒng)公共管理框架下典型的單一式等級式問責已經向多元化、多視角的網狀問責模式轉變，這種交叉重疊的關系對于促成問責體系內不同問責機制之間的監(jiān)督和制衡無疑具有決定性作用。對于問責概念的把握，應當特別注意問責在美國所具有的民主性、控權性，以及問責所承載的人民期待之特性。

關鍵詞：美國問責 起源 民主 控權

美國轉基因食品標識制度的嬗變及對我國的啟示

胡加祥 上海交通大學凱原法學院教授，法學博士

摘 要：轉基因食品自問世以來就廣受爭議，也引發(fā)了轉基因食品的標識之爭。美國自20世紀90年代以來一直堅持自愿標識原則，但是隨著消費者要求強制標識的呼聲日益強烈，各州相繼出臺了轉基因食品強制標識的地方立法。2016年7月，美國聯(lián)邦層面通過了轉基因食品強制標識法案，這標志美國的轉基因食品標識制度發(fā)生了重大轉變。作為轉基因食品的生產和出口大國，美國的這一轉變將動搖國際社會轉基因食品自愿標識的基礎，進而影響到全球轉基因食品標識制度的變革。本文通過分析美國出臺轉基因食品強制標識法案的深層次原因及影響，對比歐盟轉基因食品標識制度的形成過程，探究美國轉基因食品標識制度的發(fā)展方向，希望以此對我國轉基因食品標識立法的完善和國際貿易戰(zhàn)略的確立有所啟迪。

關鍵詞：強制標識法案 自愿標識 妥協(xié) 制度統(tǒng)一

版權登記制度革新的第三條道路——基于交易的版權登記

呂炳斌 南京大學法學院副教授，法學博士，南京大學中德法學研究所研究員

摘 要：對于無形財產權而言，登記對于權利的界定、權利狀態(tài)的公示以及交易的便利均具有重要價值。然而，在《伯爾尼公約》的協(xié)調之下，版權的強制登記制度已不復存在。重建基于確權目的之版權強制登記制度將會面臨極大障礙，基于侵權救濟目的之登記制度也難以取得理想效果?；ヂ?lián)網技術的發(fā)展和在線版權交易平臺的興起為版權登記制度的革新提供了第三條道路?；诮灰椎陌鏅嗟怯浧鹾现R產權法原理，具有正當性。在線版權交易平臺進行登記和審查的必要性源于其合理注意義務。該方案可在現(xiàn)行法律框架之下展開。為取得理想效果，有必要為版權登記提供激勵，并實施區(qū)別化的審查機制。這種登記方案不失為破解版權登記制度之兩難命題的一種優(yōu)選方案。

關鍵詞：版權登記 版權審查 制度革新 在線版權交易平臺

哈羅德·J.伯爾曼：美國當代法律宗教學之父

鐘瑞華 中國社會科學院國際法研究所助理研究員，法學博士

摘 要：美國著名法學家哈羅德·J.伯爾曼，因在法律與宗教跨學科研究領域的開拓性貢獻而被譽為“法律宗教學之父”，其代表作《法律與宗教》、《法律與革命》（兩卷）等，均屬該領域的奠基性作品，對于世俗化法學研究范式的返魅、法律宗教學學術標準的設定、法律宗教學學科地位的最終確立發(fā)揮了關鍵性作用。伯爾曼及其著述，是研究美國乃至西方當代法律宗教學的起點。

關鍵詞：伯爾曼 法律宗教學 猶太-基督教傳統(tǒng) 世俗化 復合