中行”原油寶爆虧“事件之后，引發(fā)了吃瓜群眾對期貨交易的興趣，但其實(shí)早在幾年前我國就有非法期貨交易平臺的案件，隨著我國公安機(jī)關(guān)的持續(xù)打擊，這種非法期貨交易平臺也逐漸銷聲匿跡了，今天我以案例的方式為大家解析非法期貨交易平臺的罪與罰

真實(shí)案例【深圳市寶安區(qū)人民法院(2017)粵0306刑初字第3947號】

深圳市天天英投資有限公司(以下簡稱“天天英公司”)成立于2015年10月9日。被告吳曉為法定代表人兼總經(jīng)理。公司設(shè)有總經(jīng)理辦公室、市場部、客服部、貿(mào)易部、人事部、行政部和財務(wù)部。被告謝如濤為財務(wù)部經(jīng)理，被告劉耀立為人事部經(jīng)理，被告吳亦凡為公司唯一的交易市場分析師。深圳德金公司(以下簡稱德金公司)成立于2015年6月3日。被告徐為公司總經(jīng)理兼副總經(jīng)理，被告連為董事長助理，被告周烈偉為行政部部長，被告姚順為財務(wù)部部長兼風(fēng)險控制員，被告胡寧為業(yè)務(wù)部部長。德金公司是新華(大慶)產(chǎn)權(quán)交易有限公司(以下簡稱“新華產(chǎn)權(quán)”)的成員，天天英公司是德金公司旗下的中介。兩家公司都以德金公司的名義在新華產(chǎn)權(quán)交易“大慶原油指數(shù)”。德金公司是承德富輝延興散貨電子商務(wù)有限公司(以下簡稱“承德散貨”)第3268號成員，天贏公司是德金公司名下的中介。兩家公司都以德金公司的名義在承德散貨進(jìn)行“瀝青”和“白銀軸承”的現(xiàn)貨交易。廣東萬達(dá)商品管理有限公司(以下簡稱“廣東萬達(dá)”)是廣東國際商品交易中心(以下簡稱“廣東國際”)的會員單位，德金公司和天天英公司是廣東萬達(dá)名下的微型會員組織，在廣東國際進(jìn)行“廣東銅”、“廣東油”、“廣東銀”的現(xiàn)貨交易。浙江明遠(yuǎn)商品管理有限公司(以下簡稱“浙江明遠(yuǎn)”)是浙江新華商品交易中心(以下簡稱“浙江大足”)的會員，天天鷹公司是以浙江明遠(yuǎn)為名的中介，以浙江明遠(yuǎn)的名義在浙江大足進(jìn)行新華油的現(xiàn)貨交易。天贏公司是貴州保利商品交易中心(以下簡稱“貴州保利”)成員，在貴州保利從事“銀錠”、“電解銅”、“瀝青”現(xiàn)貨交易。德金公司和天贏公司在上述現(xiàn)貨交易平臺上擅自從事期貨業(yè)務(wù)。在操作過程中，他們以各平臺的現(xiàn)貨產(chǎn)品合約為交易對象，采用保證金制度和做市商交易機(jī)制，允許交易者通過套期保值和平倉來結(jié)算交易。所有交易平臺都通過集中交易進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的合同交易。截至事件發(fā)生時，德金公司在上述現(xiàn)貨交易平臺上非法操作的金額為188，439，338.13元(幣種人民幣，下同)；天贏公司在上述現(xiàn)貨交易平臺上的違規(guī)操作金額為212，635，550.32元。

同時，天贏公司成立后，先后在市場部招聘業(yè)務(wù)員，加入了火焰團(tuán)隊、獨(dú)立集團(tuán)、精英公司三大集團(tuán)。銷售人員通過交友網(wǎng)站、QQ、微信等方式相互了解，尋找有特定條件的人，逐漸獲得信任或建立關(guān)系，然后使用各種說辭，發(fā)送虛擬交易的截圖，捏造、夸大事實(shí)，誘騙其在上述現(xiàn)貨交易平臺開戶、投資現(xiàn)貨交易。在交易過程中，為了獲得更多的交易費(fèi)用和客戶損失，業(yè)務(wù)員在分析師吳亦凡的指導(dǎo)下，不顧市場情況，鼓勵高頻交易，并向他提出逆向建議，造成損失甚至虧損。天贏公司人員以此方式騙取廖442元、400元；騙取常艷123，803.43元；騙取張清秀400，696.87元；騙取莫某8萬元以上；騙取曾厚碧人民幣13，586.37元；騙取李秋謀44，747.82元；騙取黃蕾人民幣110，074.9元；騙取陳莉莉人民幣25，658.38元；騙取魏13萬元以上；騙取張紅謀135，300元；騙取陶偉54，439.24元；騙取吳某人民幣18，759.82元；騙取王人民幣12萬元以上；騙取張誠16300元；騙取張怡芬62，369.51元；騙取李鳳謀人民幣126，304.07元。以上16人共被騙人民幣1，904，440.41元以上。

[公訴機(jī)關(guān)的指控]

以各平臺現(xiàn)貨產(chǎn)品合約為交易對象，采用保證金制度和做市商交易機(jī)制，允許交易者通過套期保值和平倉結(jié)算交易，各交易平臺集中交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易構(gòu)成非法經(jīng)營；在交易過程中，銷售人員為了獲取更多的交易費(fèi)用和客戶損失，在分析師吳亦凡的指導(dǎo)下，不顧市場情況，鼓勵高頻交易，向客戶提供逆向建議，造成損失甚至損失全部資金，應(yīng)認(rèn)定為欺詐。

[法院的裁定]

本院認(rèn)為，被告人、謝如濤、、徐、周烈威、連、姚順、胡寧、劉耀立無視國家法律，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序。情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)案件證據(jù)，法院不支持公訴機(jī)關(guān)指控的詐騙罪。原因是，天贏公司人員為了獲取高額交易費(fèi)用和客戶損失，遇到虛假身份，逐漸獲得信任，使用各種說辭，發(fā)送虛擬交易截圖，捏造夸大事實(shí)，誘騙其投資所涉及的交易平臺，鼓勵高頻交易，提供逆向建議，但上述行為不符合欺詐的構(gòu)成要件。

詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成是行為人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，導(dǎo)致陷入誤解，即基于誤解處分財產(chǎn)。行為人取得財產(chǎn)，遭受財產(chǎn)損失。根據(jù)刑法理論，刑法中的要件之間存在因果關(guān)系，可以構(gòu)成犯罪。行為人如果捏造事實(shí)或者隱瞞真相，必然會給他人造成財產(chǎn)損失。也可能是民事詐騙，不是刑法意義上的詐騙。欺詐和詐騙的含義相似，“詐騙”強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)和方式，不注重結(jié)果；“欺詐”雖然表現(xiàn)為相同的行為性質(zhì)和方式，但強(qiáng)調(diào)的是行為的結(jié)果和目的?！捌墼p”只要是捏造事實(shí)或隱瞞真相，意圖使人產(chǎn)生誤解就夠了，其他人是否產(chǎn)生誤解與“欺詐”無關(guān)；“欺詐”的外延要窄得多，既強(qiáng)調(diào)行為人非法占有的目的，又強(qiáng)調(diào)該行為造成他人誤解，錯誤處分財產(chǎn)。

在關(guān)聯(lián)交易中，如果行為人在不知情的情況下使用虛擬交易平臺，不在政府部門批準(zhǔn)的交易場所進(jìn)行交易，或者通過修改交易軟件系統(tǒng)的數(shù)據(jù)操縱市場等。，這是一個虛構(gòu)的事實(shí)，掩蓋了真相，造成了損失，因為二者之間有直接的因果關(guān)系，應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。但本案交易均在相關(guān)認(rèn)可的交易場所進(jìn)行，交易軟件無任何修改。本案中，公訴機(jī)關(guān)指控欺詐造成的損失包括手續(xù)費(fèi)和客戶損失。眾所周知，所涉及的交易需要支付手續(xù)費(fèi)。業(yè)務(wù)員的鼓勵和誘導(dǎo)雖然對高頻交易起到了一定的促進(jìn)作用，但并不是直接的、主要的原因，也不是因為對手續(xù)費(fèi)損失的錯誤認(rèn)識和相應(yīng)的處罰。關(guān)于逆向建議，分析師通過自己的分析判斷市場趨勢，然后給客戶他認(rèn)為的逆向市場。但是，所報市場顯然不一定與真實(shí)市場相反，因為分析師認(rèn)為判斷正確的市場是他們的主觀判斷，而不是確定的結(jié)果，沒有人能保證市場的判斷是100%正確的。作為思維正常理性的成年人，知道交易有風(fēng)險，可以自己決定如何交易。鼓勵、誘導(dǎo)高頻交易、提供逆向建議，只能影響客戶的判斷，不一定能導(dǎo)致合規(guī)。即使跟著做，也可能是盈利而不是虧損。所以，提供逆向建議和損失并沒有直接的因果關(guān)系。

在這種情況下，不排除有些交易是獨(dú)立決定的，不受上述影響。所以這部分交易費(fèi)用的損失和交易損失與上述行為沒有直接關(guān)系。文件證據(jù)還證實(shí)，一些交易沒有遵循分析師提供的建議，而是自主運(yùn)作。另外，本案中中天天英公司業(yè)務(wù)員利用虛假身份獲得了解并獲得信任，但該行為與損失并無直接因果關(guān)系。投資者的損失是由所涉及的交易造成的，任何交易行為都有風(fēng)險，這一點(diǎn)應(yīng)該是眾所周知的。綜上所述，天贏公司相關(guān)人員采取的上述行為更符合欺詐的行為特征，而非刑法上的欺詐

[律師意見]

事實(shí)上，這種情況在中國各地都有發(fā)生。實(shí)踐中主要有兩種罪名，一是非法經(jīng)營罪，二是詐騙罪。

搭建這個非法交易平臺有兩種模式，一種是以現(xiàn)貨交易平臺為基礎(chǔ)，有些地方的現(xiàn)貨交易平臺已經(jīng)得到當(dāng)?shù)卣恼J(rèn)可。但不是現(xiàn)貨交易平臺，因為根本沒有現(xiàn)貨交割，而是采用集中標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，通過保證金制度進(jìn)行反向操作和套期保值清算來結(jié)算權(quán)利義務(wù)。從這些業(yè)務(wù)特征來看，已經(jīng)符合期貨交易的基本特征，因此在實(shí)踐中會被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定為非法期貨。事實(shí)上，對于非法期貨的行為并沒有太大爭議，因為根據(jù)2017年《期貨交易條例》，在中國經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)需要中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)。換句話說，未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，你不能經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，否則將構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

另一個定罪理念是詐騙罪。持這種觀點(diǎn)的人不在少數(shù)。他們認(rèn)為平臺運(yùn)營者在宣傳時有虛構(gòu)的事實(shí)，平臺會引入所謂的老師和專家進(jìn)行誘導(dǎo)，讓投資者增加杠桿，頻繁的操作最終導(dǎo)致虧損。然而，王彪律師認(rèn)為，欺詐不能被直接認(rèn)定，因為所謂的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相或誘導(dǎo)投資。識別欺詐有兩個關(guān)鍵點(diǎn):一是是否存在運(yùn)營價格行為，因為運(yùn)營價格直接導(dǎo)致客戶損失，客戶有損失，平臺獲得融資，雙方形成刑法意義上的因果關(guān)系。二是利用平臺的信息和資源是否有優(yōu)勢，即信息不對稱通過大魚吃小魚的方式導(dǎo)致客戶流失，比直接操縱價格更隱蔽。在實(shí)踐中證明不是一件容易的事情。歸根結(jié)底，客戶的損失是市場波動造成的，還是操作是不是詐騙犯罪的關(guān)鍵。

結(jié)語：目前我國法律對大宗商品現(xiàn)貨電子交易市場規(guī)范不完善，尚處于法律的灰色地帶，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加大立法進(jìn)度，盡可能統(tǒng)一裁判規(guī)則，交易平臺也應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范平臺運(yùn)行，加強(qiáng)對平臺管理相關(guān)主體的責(zé)任約束，確保經(jīng)營活動持續(xù)合法合規(guī)，同時投資者也應(yīng)當(dāng)明確交易目的，重視交易風(fēng)險，謹(jǐn)慎投資，共同促成現(xiàn)貨交易市場的良性發(fā)展。