彭陽律師

勞資糾紛

受傳統(tǒng)“一重勞動關(guān)系”理論的影響，我國法律對二元勞動關(guān)系一直持回避態(tài)度。勞動法律法規(guī)除了肯定兼職人員的勞動關(guān)系外，對其他雙重勞動關(guān)系沒有明確規(guī)定，反映了法律的滯后，導(dǎo)致大量勞動關(guān)系處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。面對日益增多的二元勞動關(guān)系群體，研究二元勞動關(guān)系的法律問題尤為重要。

一、二元勞動關(guān)系概述

雙重勞動關(guān)系是指一個勞動者同時與兩個不同的用人單位建立勞動關(guān)系，或者實際上存在兩種勞動關(guān)系，每一種都符合勞動關(guān)系的形式或事實要求。簡單的理解是勞動者在其他單位參加工作取得勞動報酬而不與原用人單位解除勞動合同和勞動法律關(guān)系所形成的勞動關(guān)系。

二、我國二元勞動關(guān)系法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2007年《勞動合同法》的頒布，在總結(jié)以往地方法規(guī)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，首次在法律層面明確了二元勞動關(guān)系，突破了部分地區(qū)單一勞動關(guān)系的束縛。主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第六十八條至第七十二條關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，以及第三十九條第四項的規(guī)定:“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，嚴重影響本單位完成工作任務(wù)的，或者用人單位拒不改正的，用人單位可以與之解除勞動合同。”《勞動合同法》對經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型引起的二元勞動關(guān)系或任何形式的二元勞動關(guān)系都沒有特別規(guī)定。

而《勞動合同法》只是在法律層面明確了二元勞動關(guān)系，對二元勞動關(guān)系進行約束的態(tài)度并沒有根本改變。受《勞動合同法》保護的二元勞動關(guān)系必須具備兩個條件:一是兼職；二、后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行，否則用人單位可能強制解除勞動關(guān)系。從這個角度看，《勞動合同法》并沒有保護所有雙重勞動關(guān)系，只是保護了雙重勞動關(guān)系的一種特殊形式——兼職。

三、我國二元勞動關(guān)系的法律問題

1、關(guān)于二元勞動關(guān)系的法律規(guī)定不明確。《勞動法》和勞動和社會保障部制定的部門和地方法規(guī)對勞動合同管理中兼職勞動的一些特殊問題缺乏具體規(guī)定，可操作性不足?！秳趧臃ā返诰攀艞l規(guī)定:“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，給原用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睆倪@部法律來看，法律對雙重勞動關(guān)系的規(guī)定并不明確。勞動法是肯定二元勞動關(guān)系還是否定二元勞動關(guān)系，我們無法推導(dǎo)出二元勞動關(guān)系被嚴格禁止的結(jié)論。

為了彌補現(xiàn)行勞動法的不足，勞動和社會保障部2003年頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》明確規(guī)定:“從事非全日制工作的勞動者可以與一個或者多個用人單位建立勞動關(guān)系?！薄兑庖姟愤€對兼職人員的工資支付、社會保險和勞動爭議處理作出了具體規(guī)定。職工可以在外兼職，但從事兼職給用人單位造成損失的，用人單位可以要求職工和兼職單位共同承擔(dān)賠償責(zé)任。我國對非全日制用工的立法僅停留在合同層面。

2.關(guān)于二元勞動關(guān)系的法律法規(guī)內(nèi)容不完善。法律規(guī)定的內(nèi)容不完善，不利于保護兼職人員的合法權(quán)益。在社會保險方面，《社會保險費征繳暫行條例》第二條第二款規(guī)定:“本條例所稱繳費單位和個人，是指依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納社會保險費的單位和個人?！钡?，對于具有雙重勞動關(guān)系的勞動者，社會保險法沒有明確規(guī)定哪個用人單位有義務(wù)繳納社會保險，或者兩個用人單位是否都應(yīng)向社會保險機構(gòu)繳納。由此導(dǎo)致雙重勞動關(guān)系勞動者的社會保險權(quán)益得不到妥善保護。

比如勞務(wù)派遣中，關(guān)于用人單位責(zé)任的法律規(guī)定不明確。勞務(wù)派遣導(dǎo)致工資勞動與用工勞動分離，勞務(wù)派遣過程中被派遣員工之間的糾紛可能是由于被派遣機構(gòu)與被派遣企業(yè)之間的協(xié)議不明確造成的，造成不負責(zé)任的狀態(tài)，使被派遣勞動者的合法權(quán)益得不到保障。由于《社會保險征繳條例》中缺乏對雙重勞動關(guān)系的規(guī)定，我國《勞動合同法》第59條僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣企業(yè)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，并規(guī)定社會保險的金額和繳納方式，但未明確規(guī)定社會保險應(yīng)由派遣單位還是被派遣單位繳納。所以現(xiàn)實中很多勞務(wù)派遣機構(gòu)非法侵占派遣員工的社會保險費。如果采用大陸社會保險標準為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的派遣員工繳納社會保險，甚至有些非法勞務(wù)派遣機構(gòu)根本不為其派遣員工繳納社會保險。因此，完善勞動法律法規(guī)迫在眉睫。

3.對現(xiàn)行法律法規(guī)的有效性存在爭議。《工傷保險條例》第二條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)和有職工的個體工商戶(以下簡稱用人單位)，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定參加工傷保險，為全體職工或者職工(以下簡稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)各類企業(yè)的職工和個體工商戶的職工，有權(quán)依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇。有職工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！钡?，條例沒有明確規(guī)定二元勞動關(guān)系工傷保險的繳費方式。2004年，原勞動和社會保障部在《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》中作出解釋:“職工被兩個以上用人單位的同事聘用的，每個用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷時，其所在單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！氨疽庖娒鞔_規(guī)定了雙重勞動關(guān)系職工工傷保險的繳費方式和爭議解決方式?！豆ｋU條例》是行政法規(guī)，《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》是部門規(guī)章。它們是不同等級的法律，具有不同的效力水平。與《勞動法》和《勞動合同法》相比，《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》的效力較低。

第四，完善二元勞動關(guān)系法律制度

1.完善勞動立法，明確二元勞動關(guān)系的法律地位。二元勞動關(guān)系作為勞動關(guān)系的一種特殊表現(xiàn)形式，在立法上不能認定為一種表現(xiàn)形式而否定為另一種表現(xiàn)形式。因此，無論勞動關(guān)系是勞動合同關(guān)系還是事實勞動關(guān)系，都應(yīng)該以基本法的形式明確承認二元勞動關(guān)系存在的合理性，將勞動者的二級甚至三級勞動關(guān)系納入勞動法的調(diào)整范圍。只有這樣，才能真正貫徹勞動法精神，保護勞動者的合法權(quán)益。

2.界定二元勞動關(guān)系的勞動基準。二元勞動關(guān)系最大的問題是勞動者的過度勞動是否影響自身健康和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。因此，要規(guī)范二元勞動關(guān)系，必須建立二元勞動關(guān)系的勞動標準，包括工時制度和最低工資制度。

勞動基準最重要的限制是最長工作時間的限制。在我國，學(xué)者們普遍認為，工時立法不僅可以保護勞動者的權(quán)益，而且具有提高勞動者素質(zhì)和勞動效率、解決就業(yè)問題的意義。非全日制工作時間應(yīng)受最高工作時間和閑暇時間的限制，勞動者不得在最高工作時間以外和節(jié)假日從事非全日制工作。

最低工資保障制度是《勞動標準法》的重要組成部分。在二元勞動關(guān)系中，如果結(jié)合使用最低工資標準，既達不到制度的根本目的，也違背了勞動者選擇二元勞動關(guān)系的初衷，也難以協(xié)調(diào)與用人單位的關(guān)系，因此應(yīng)分別適用于每個用人單位。

3.協(xié)調(diào)二元勞動關(guān)系和競業(yè)禁止的關(guān)系。勞動者有自由選擇職業(yè)和勞動的權(quán)利，因為這兩項權(quán)利直接關(guān)系到勞動者生存權(quán)的保障。然而，由于競業(yè)禁止直接關(guān)系到原雇主的利益和商業(yè)秘密的保護，各國都確認了競業(yè)禁止協(xié)議的法律效力。因此，員工與用人單位就競業(yè)限制達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)受本協(xié)議的限制，并經(jīng)原用人單位同意，方可與其他用人單位建立第二、第三種勞動關(guān)系，違反本協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。勞動合同法也要明確限定具體的人員類型和行業(yè)。比如禁止國家公務(wù)員從事一些兼職工作，禁止國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員擔(dān)任類似企業(yè)的職務(wù)。一些雇主和工人同意不允許工人做兼職。

4.建立二元勞動關(guān)系通報制度。由于雙重勞動關(guān)系的復(fù)雜性，雇主在招聘兼職人員時可能會承擔(dān)額外的風(fēng)險。因此，建立雙重勞動關(guān)系后，勞動者在與新用人單位建立勞動關(guān)系時有告知義務(wù)，新用人單位有權(quán)了解此事。雙重勞動關(guān)系的建立客觀上可能對原用人單位造成損害，勞動者有通知原用人單位的義務(wù)。至于第二種勞動關(guān)系的成立是否需要原用人單位的同意，除非勞動合同中有特別約定，勞動者只有通知的義務(wù)。因為，如果雙重勞動關(guān)系的建立對原勞動合同義務(wù)的履行造成了嚴重影響，法律賦予了原用人單位解除勞動合同的權(quán)利和造成實際損失時要求賠償?shù)臋?quán)利，原用人單位的權(quán)益得到了充分保障。

5.建立和完善社會保險制度。