這兩天大家都在忙著吃“內(nèi)心娛樂瓜”。華晨宇生了孩子，鄭爽的父親道歉了。他們每個(gè)人都“爆”了微博熱搜，但首頁想說的是，此時(shí)此刻還有一個(gè)非常嚴(yán)重和迫切的需要關(guān)注的問題。事情正在從我們的視線中消失，那就是-

寧波一名教師強(qiáng)奸了一名13歲女生，但校方發(fā)表聲明稱“是一名初中女生與李老師發(fā)生感情關(guān)系”。

性侵犯同意

大家好，我是中國政法大學(xué)的羅翔。今天，我想談?wù)劇靶郧种械耐狻边@個(gè)話題。我是03年開始寫博士論文的，現(xiàn)在從事這個(gè)領(lǐng)域的研究已經(jīng)快20年了。

你當(dāng)時(shí)為什么選擇這個(gè)話題？因?yàn)槟嵌螘r(shí)間社會上出現(xiàn)了一系列與性侵相關(guān)的熱點(diǎn)案件，公眾與法律界的差距巨大，讓我開始反思。

隨著研究的深入，我接觸到了一些女性主義法學(xué)的概念。說實(shí)話，這些概念讓我感到非常非常震驚，甚至可以說是聾了。

1984年，女權(quán)主義法學(xué)家麥金農(nóng)說“人類社會兩性之間的一切性行為都是強(qiáng)奸”，因?yàn)樵谀信黄降鹊那闆r下，女性根本無法給出自己的同意，所有的同意都只是一個(gè)假象。

與意愿和分歧相反

在我國刑法中，性侵害罪包括多種犯罪，包括強(qiáng)奸、強(qiáng)迫猥褻、侮辱、猥褻兒童等。

而且大家都會發(fā)現(xiàn)，性侵中的核心問題是什么？這是一個(gè)分歧的問題。

然而，在我們的司法實(shí)踐中，我們長期使用“違背意志”一詞。

什么是強(qiáng)奸？強(qiáng)奸是違背女性意愿的關(guān)系。你會發(fā)現(xiàn)與意志相反，它有更多的心理因素，與法律討論的規(guī)范不同。

從某種意義上說，我們都知道我們的發(fā)言本來是在成都，但是改成了廣州，顯然違背了我的意愿。和成都的朋友約好了，來了廣州。但是我同意還是不同意呢？我好像已經(jīng)同意了。

很多年前有一個(gè)很經(jīng)典的案例。一個(gè)農(nóng)婦用一籃子雞蛋感謝醫(yī)生，因?yàn)獒t(yī)生治好了她丈夫多年的慢性病，這個(gè)雞蛋也是珍貴的土雞蛋。

但是醫(yī)生說，我還缺雞蛋嗎？如果真的要感謝我，那就做點(diǎn)實(shí)事吧。女人說，我該怎么感謝你？醫(yī)生說:

“不同意”的標(biāo)準(zhǔn)

世界上關(guān)于不同意的標(biāo)準(zhǔn)大致有四種立場。第一種立場是人類最古老的立場，叫做“對標(biāo)準(zhǔn)的最大抵抗”。

我記得2016年，新澤西最高法院的一名法官因?yàn)橛迷~不當(dāng)被撤職。他當(dāng)時(shí)也是這么跟客戶說的。

你會發(fā)現(xiàn)，其實(shí)很多人心里都存在這樣的偏見，很多人認(rèn)為你大力反抗，怎么會被強(qiáng)奸？因此，無論在國內(nèi)還是國外，最大限度地抵制標(biāo)準(zhǔn)一直是一個(gè)主流的立場。

長期以來，女性沒有獨(dú)立的人格地位，她只是丈夫或父親的財(cái)產(chǎn)，貞操被認(rèn)為高于生命權(quán)。在這樣的背景下，為了表示她的不同意，女性必須最大限度的反抗。這個(gè)最大阻力可能是物理阻力，也可能是衣服撕裂。如果沒有這樣的最大阻力，在法律上就視為同意。

當(dāng)然，你也要注意一個(gè)背景。長期以來，法律上存在通奸罪，對通奸罪的最高刑罰是死刑。通奸是男女雙方都犯的罪，而強(qiáng)奸是只有男人才犯的罪。所以在那種背景下，司法人員非常害怕通奸的女性，把責(zé)任推給男性，以使自己不承擔(dān)責(zé)任。

因此，在普通法體系中，黑爾爵士提出了著名的警告:“強(qiáng)奸是一個(gè)容易被指控，但很難證明，被告也很難辯護(hù)的案件”。這句話的中文表達(dá)是什么？就是大家都很熟悉的“自古奸出女人口”。

1906年，美國威斯康星州有一個(gè)著名的案例，叫做布朗案。一名16歲的女孩在去祖母家的路上被鄰居20歲的布朗絆倒。布朗緊緊抱住她，用手捂住她。她拼命的喊，拼命的想爬起來，被性侵。

你知道法官是如何判決這個(gè)案子的嗎？法官認(rèn)為小女孩根本沒有表示異議，因?yàn)樗龥]有做出最大的身體反抗，所以她認(rèn)為被告是無辜的。

但是，隨著婦女地位的提高和通奸行為的廢除，強(qiáng)奸不再被視為違反習(xí)俗的犯罪，而是被視為侵犯婦女性自主權(quán)的犯罪。所以最大阻力標(biāo)準(zhǔn)就成了“合理阻力標(biāo)準(zhǔn)”。

合理反抗的標(biāo)準(zhǔn)不再要求女性在身體上最大限度的反抗，她只需要合理的反抗。

一個(gè)很經(jīng)典的案例是1979年紐約州的電梯強(qiáng)奸案。受害者41歲，身高1.52米。下午6點(diǎn)下班回到公寓，在電梯里遇到被告。被告人叫道社，15歲，身高1.72米，體重90公斤。我們來體驗(yàn)一下兩者的實(shí)力對比。

小伙子控制電梯停在樓層的夾層，然后讓女人脫衣服。女人呆了一會，然后男人說，把衣服脫了，女人就把衣服脫了。整個(gè)過程沒有反抗，男方也沒有使用肢體暴力。唯一的威脅是，事成之后，男方對女方說:“不要報(bào)警。你報(bào)警的話，小心我哥修理你。”

在本案審理過程中，法官覺得雙方體型差距太大，女方被隔離在這樣一個(gè)封閉的空電梯里，女方不反抗是合理的。這就是所謂的合理抵抗法則。

但是你覺得什么是合理的呢？理性反抗是要求有男性標(biāo)準(zhǔn)的女性還是有女性標(biāo)準(zhǔn)的女性？哭著拒絕是合理的反抗嗎？

誰都知道男女平等，但男女可能不一樣。比如有個(gè)同學(xué)玩手機(jī)，我一個(gè)男同學(xué)沖過去打了你一巴掌。

你到底哭不哭？你到底哭不哭？？

但是女同學(xué)玩手機(jī)，我就來找你，冷眼看你。

我甚至不需要打你。我罵你幾句。你在哭嗎？所以男女有別。

但隨著女權(quán)主義法學(xué)的迅速發(fā)展，在很多女權(quán)主義者眼中，強(qiáng)奸罪本身就是對男尊女卑文化的一種認(rèn)可，它認(rèn)可了男性在性行為上的主動和女性的被動，是一種偏見。

他們說你看到這個(gè)犯罪，不管是中文的強(qiáng)奸還是英文的強(qiáng)奸，都是以女性是受害者為前提的。因此，女權(quán)主義者倡導(dǎo)一種性別中立的立法，將強(qiáng)奸罪改為無性別特征的性侵害罪、性侵害罪和刑事性行為罪。

表面上看，我們會發(fā)現(xiàn)這確實(shí)是為了尊重女性的權(quán)益，但如果完全采用性別中立的立法，那么我們就可以對男女采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，其后果未必對女性有利。

中國在性別中立立法方面也取得了一些成就，其中一個(gè)突出的表現(xiàn)就是2015年刑法修正案，將強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪改為強(qiáng)制猥褻侮辱罪，即男性也可以是被侮辱的對象。

但是，如果你仔細(xì)閱讀法律，你會發(fā)現(xiàn)是有區(qū)別的，因?yàn)榉傻谋磉_(dá)方式是強(qiáng)迫他人猥褻。“他”既包括男性也包括女性，但侮辱的背后仍然是女性，也就是說猥褻的對象可以是男性也可以是女性，但侮辱的對象仍然是女性，而不是男性。

舉個(gè)例子，我和一個(gè)女生吵架，我扯掉了她的上衣。你認(rèn)為這構(gòu)成犯罪嗎？構(gòu)成，強(qiáng)行侮辱。但是我和一個(gè)男孩吵架了，我把他的外套扯掉了，這是--

我想說的是，性別中立的立法，很大程度上只是一個(gè)象征性的功能，因?yàn)榧词乖诓捎眯詣e中立立法的美國，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，超過90%甚至99%的性侵受害者是女性。所以性侵罪是一種非常獨(dú)特的犯罪，是人類一種性別對另一種性別的欺凌。

所以，當(dāng)我們理解了不合的問題，就要打開女性的視野，法律不能用男性的標(biāo)準(zhǔn)來要求女性。雖然男女有別，但合理的歧視也是法律正義的一種表現(xiàn)。

這就是為什么不同意的標(biāo)準(zhǔn)演變成第三種類型，叫做“不等于不標(biāo)準(zhǔn)”。

所謂“不等于沒有”就是“沒有就是沒有”，說“沒有”就是不同意。

1992年，美國有一個(gè)非常令人震驚的案件，叫做威爾遜案。威爾遜是一名25歲的女藝術(shù)家。一天晚上，被告沃爾德破門而入，試圖表現(xiàn)惡劣。女孩逃到了浴室。沃爾德砸碎浴室門，性侵威爾遜。在性侵之前，威爾遜對Wald說，你可以戴上避孕套嗎？那人說好。這個(gè)案子最終被提交給陪審團(tuán)。你覺得結(jié)果如何？

結(jié)果法官認(rèn)為，因?yàn)槟阕屇猩鞅茉刑祝f明你同意性行為，所以最后認(rèn)定男方無罪。

此案震驚世界。大家都知道，很多男人可能會認(rèn)為，女方說“不”不是象征性的反抗。女人說“不”，不就是三心二意嗎？

但是女權(quán)主義者認(rèn)為這樣的偏見合理嗎？如果一個(gè)人已經(jīng)明確說了“不”，為什么不能尊重她的語言表達(dá)？

于是，法律慢慢開始創(chuàng)新，人們開始認(rèn)為，即使一個(gè)男人真心相信“不等于那”，法律也應(yīng)該拋棄這種花花公子的哲學(xué)。

你必須為你的偏見付出代價(jià)，說“不”就是“不就是不”。

性同意年齡

當(dāng)然，還有一個(gè)相關(guān)的問題，就是同意的年齡，因?yàn)橐粋€(gè)人的“同意”和他的理性能力有關(guān)，如果你完全沒有理性能力，那就談不上同意。這就是為什么和孩子或者精神病患者發(fā)生性關(guān)系肯定構(gòu)成強(qiáng)奸，因?yàn)樗麤]有同意的能力。

在同意年齡的問題上，有兩種對立的哲學(xué)立場，一種是自由主義，另一種是家長主義。自由主義認(rèn)為應(yīng)該降低同意年齡，甚至沒有必要設(shè)定同意年齡，因?yàn)槟阍O(shè)定同意年齡，其實(shí)是限制了一個(gè)少女的性自由，沒有人敢和她發(fā)生性關(guān)系。

但是針鋒相對的立場是家長式的，認(rèn)為在很多情況下，法律和父母一樣，要對你的自由施加必要的限制，這是為了你好，因?yàn)槿绻杂刹皇芟拗?，肯定會?dǎo)致強(qiáng)者剝削弱者。

你會發(fā)現(xiàn)人的生理和心理可能不同步。有可能一個(gè)人在性方面生理上是成熟的，但在心理上是完全無知的。尤其是目前，我們的身體發(fā)育比以前快得多，心理也往往不成熟。這部分人和女孩最容易成為老年男性剝削的目標(biāo)。這就是為什么世界各國普遍的做法是提高同意性行為的年齡，避免年輕女孩和女孩受到男子的剝削。

但是應(yīng)該如何設(shè)定同意年齡呢？關(guān)于同意年齡，世界上有兩種立場，一種是只有一個(gè)年齡的單一年齡制，另一種是有多個(gè)年齡的復(fù)合年齡制。

過去，中國在立法上采用單一年齡制度——14歲，與14歲以下的兒童發(fā)生性關(guān)系。如果孩子是女性，則構(gòu)成強(qiáng)奸，如果是男性，則構(gòu)成猥褻兒童。

但現(xiàn)在許多國家開始采用復(fù)合年齡制度。英美法系一般是復(fù)合年齡制，通常分為未成年人和相對年長的未成年人兩個(gè)年齡。

比如美國《刑法范本》規(guī)定了兩個(gè)年齡，一個(gè)是10歲，一個(gè)是16歲。與10歲以下的兒童發(fā)生性行為是二級重罪，而與10歲至16歲的兒童發(fā)生性行為是三級重罪，二級重罪的處罰比三級重罪要重得多。

當(dāng)然還有一個(gè)重要的區(qū)別，就是和10歲以下的孩子發(fā)生性關(guān)系，不能用對年齡的錯(cuò)誤理解來辯護(hù)。別說我不知道他是個(gè)孩子，這是不可能的。10歲的孩子一眼就能看出來，但是10-16歲范圍內(nèi)允許年齡防衛(wèi)，“真不知道她是女生”，可以提一下。

當(dāng)然還有第二種分類，分為普通年齡和有信任關(guān)系的年齡。以美國的《刑法典范本》為例。除了10歲和16歲，一個(gè)很高的年齡定在21歲。

根據(jù)《刑法典范本》，如果16-21歲的女性與信任的男性發(fā)生關(guān)系，如師生、監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人等，對不起，此時(shí)的同意無效。因?yàn)槟蟹綖E用自己的影響力和信任地位，同意無效。相信你看過《方思琪的初戀天堂》，應(yīng)該很熟悉這種濫用信任地位的強(qiáng)奸。

你知道為什么美國沒有師生戀嗎？是因?yàn)樵诿绹瑤熒鷳贅?gòu)成強(qiáng)奸。

雖然中國以前采用的是單一年齡，但很多案例在調(diào)整法律方面起到了潛移默化的作用。強(qiáng)奸案中最常見的辯護(hù)理由之一是“不知道對方不滿14歲”。你看她那么高，和羅老師一樣高，才13歲。誰會相信呢？

2002年遼寧有個(gè)經(jīng)典案例叫瘋女人案。一個(gè)網(wǎng)名為“瘋女人”的13歲女孩，除夕在網(wǎng)吧上網(wǎng)，和一個(gè)叫“昊天”的男人聊天。大年初一，兩個(gè)人認(rèn)識了，一見面就有了關(guān)系。

接下來的15天，小女孩先后和8個(gè)男人發(fā)生了性關(guān)系，每次都是主動，從姿勢和外表看不出是個(gè)孩子。當(dāng)然最后八個(gè)人都被抓了。不被抓的唯一關(guān)鍵是選擇好網(wǎng)名，叫做“百密一疏”。

當(dāng)時(shí)案子到了法院，法院覺得很糾結(jié)，不知道怎么判決，就一層一層的上報(bào)，最后上報(bào)最高法院。因此，最高法院發(fā)布了司法解釋。2003年1月，最高法院的司法解釋認(rèn)為，如果行為人不知道對方是少女，一般不宜處罰強(qiáng)奸。

然而，這一司法解釋一經(jīng)作出，就引起了人民的強(qiáng)烈不滿。很多人說這不是強(qiáng)奸犯犯罪？因?yàn)榇蠹叶伎梢哉f不知道。因此，這一司法解釋被中止，后來被廢止。

2013年，我們通過了另一項(xiàng)司法意見?？梢钥纯础＿@個(gè)司法意見顯然是對我們剛才提到的復(fù)合年齡制度的借鑒。根據(jù)司法意見，雖然我們的同意年齡仍然是14歲，但現(xiàn)在有一個(gè)額外的年齡叫做12歲。

它認(rèn)為與12歲以下的少女發(fā)生性行為構(gòu)成無任何防衛(wèi)的強(qiáng)奸。因?yàn)槟?2歲了，你覺得你在什么階段？還是小學(xué)生。別說你不知道她是個(gè)孩子。不可能。

但是在12-14歲之間，有可能對年齡有錯(cuò)誤的認(rèn)識，需要根據(jù)普通人的生活經(jīng)歷來推定。

上海有個(gè)案例，張三和一個(gè)女人發(fā)生關(guān)系，然后那個(gè)女人是個(gè)大男人。張三的小姐姐多大了？她說大叔，我18。張三關(guān)系很安全。結(jié)果，人們后來發(fā)現(xiàn)這個(gè)女人戴著紅領(lǐng)巾。

所以一定構(gòu)成強(qiáng)奸，你一定知道她不滿14歲。

我們剛剛通過了刑法第11修正案。

過去，對與14歲以下少女發(fā)生性關(guān)系的基本處罰是3至10年監(jiān)禁，這只是這個(gè)范圍內(nèi)的較重處罰。

修正案增加了兩個(gè)年齡，一個(gè)是10歲，和10歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，我們認(rèn)為是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，應(yīng)該判處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。

同時(shí)也借鑒了濫用信托地位強(qiáng)奸罪的立法，增加了16歲。如果你有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、護(hù)理、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)。對于14-16歲的未成年女性，只要你和她有關(guān)系，你說我們戀愛了，我們戀愛了。對不起，這不能作為辯護(hù)，因?yàn)槟忝黠@是在濫用你的影響力，在剝削對方，在物化對方。

這項(xiàng)修正案通過后，我們會發(fā)現(xiàn)我們有4個(gè)年齡，10歲、12歲、14歲和16歲。

所以你會發(fā)現(xiàn)，人事真的太復(fù)雜了，法律體系很難做出完整的形而上的邏輯推演。我們必須考慮豐富的社會生活經(jīng)驗(yàn)。

這就是為什么美國大法官霍姆斯說，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。如果司法實(shí)踐中有大量的案例，各國的立法經(jīng)驗(yàn)也有處理這類案件的方法，我認(rèn)為有必要借鑒這一成熟的經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)然，法律并不能解決所有的社會問題，因?yàn)榉芍皇菍θ说淖畹偷赖乱螅匾氖撬侨说膬?nèi)在道德標(biāo)準(zhǔn)。

這就是為什么我們?nèi)匀恍枰雎牽档聜ゴ蟮慕虒?dǎo)，我們?nèi)匀恍枰伎嘉覀兯謶值氖鞘裁?，我們是否還能像康德一樣對兩件事保持敬畏，一是我們頭頂上的那顆明亮的星星空，二是我們心中神圣的道德法則。