北京斐石律師事務(wù)所 周照峰博士

《中華人民共和國反壟斷法》（“反壟斷法”）于2007年8月30日頒布，而恰巧筆者一經(jīng)2007年底博士論文答辯通過后就回國在美國美邁斯律師事務(wù)所的北京代表處從事反壟斷法實務(wù)工作。作為最早學(xué)習(xí)反壟斷法并在反壟斷法生效前就專門從事反壟斷法的律師之一，我親身見證了我國反壟斷法從無到有，從新入門的實施反壟斷法的國家到全球最重要的三個反壟斷法國家和地區(qū)的發(fā)展歷程。有感于此，特寫此篇文章以對我國反壟斷法的實踐和發(fā)展進行簡單回顧，并對反壟斷法的未來進行展望?？紤]到反壟斷法頒布十周年之日將至，業(yè)界會有很多類似的文章，本文著重從律師實務(wù)的角度去回顧和展望反壟斷法的實施。在本文中，筆者也引用了一些自己以前的一些文章，僅為從側(cè)面論證我國反壟斷法的發(fā)展對如筆者般專門從事反壟斷法實務(wù)的律師的影響。

01

I回顧

短短的十年時間，中國已經(jīng)發(fā)展為全球最重要的三大實施反壟斷法的國家和地區(qū)之一。雖然取得這樣的成就與中國在全球的經(jīng)濟地位的發(fā)展密不可分，但這與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的努力也是分不開的?？v觀全球近120年的反壟斷法歷史，尚未有其他實施反壟斷法的國家和地區(qū)能夠在其反壟斷法實施的最初十年即能取得如此驕人的成績。

縱觀中國反壟斷法頒布近十年的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，我國的反壟斷法實踐就是我國不斷提高對反壟斷法和競爭政策的重視程度的過程。筆者清晰的記得反壟斷法頒布的最初幾年，在很多反壟斷會議上，反壟斷執(zhí)法人員、學(xué)者和律師的爭論點尚集中于競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策何者更為重要的問題。當(dāng)時，占上風(fēng)的觀點是產(chǎn)業(yè)政策更重要。隨著改革開放的深入，反壟斷法的實施，競爭政策逐漸被放在了于產(chǎn)業(yè)政策并重的地位。最近兩年，占上風(fēng)的觀點是競爭政策要比產(chǎn)業(yè)政策更重要。逐漸地，反壟斷法作為經(jīng)濟憲法的特點開始逐漸顯現(xiàn)。一個明顯的例子是2016年6月14日國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》。這個意見本身及其實施就是中國反壟斷法和競爭政策發(fā)展的一個里程碑。

在本文中全面回顧我國反壟斷法頒布近十年來取得的成績是不現(xiàn)實的。下文只羅列一些筆者感觸比較深的事件。但這并不代表其他本文未予提到的事件不重要，只因限于文章篇幅和筆者實踐經(jīng)驗的局限，不能在此一一列舉評價。

1.1 出臺反壟斷配套規(guī)章和指南

自反壟斷法頒布以來，國務(wù)院、國務(wù)院反壟斷委員會（“反壟斷委員會“）和三個反壟斷執(zhí)法機構(gòu)：商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會（“發(fā)改委”）和國家工商行政管理總局（“工商總局”“）先后出臺了一系列配套法規(guī)、規(guī)章和指南。在反壟斷法生效的當(dāng)天2008年8月1日，國務(wù)院就頒布了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。2009年5月反壟斷委員會出臺了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》。商務(wù)部迄今為止頒布了12項部門規(guī)章來細(xì)化經(jīng)營者集中反壟斷審查的執(zhí)法。發(fā)改委在2011年12月29日出臺了《反價格壟斷的規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》兩部配套反壟斷法實施的部門規(guī)章。這兩部規(guī)章都是從2012年2月1日起生效的。

2009年工商總局公布了《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》。該規(guī)定自2009年7月1日起施行。2010年12月31日工商總局公布了《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》和《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》。這三個規(guī)定都是自2011年2月1日起施行。2015年4月工商總局公布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》。該規(guī)定自2015年8月1日起施行。

2012年1月30日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定自2012年6月1日起施行。這是目前知道反壟斷訴訟的唯一司法解釋。此外，在反壟斷委員會的組織安排下，三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)各自的職責(zé)積極起草《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》、《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》、《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》、《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》、《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》和《反壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》。這些配套法規(guī)、規(guī)章和指南有效地保證了我國反壟斷法實施。

2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，要求建立公平競爭審查制度，以規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。公平競爭審查制度的審查對象為，行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下統(tǒng)稱政策制定機關(guān))，這些組織在制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查。目前，中央和一些地方已經(jīng)開始逐步建立公平競爭審查制度。發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局的相關(guān)反壟斷執(zhí)法人員還去地方進行相關(guān)調(diào)研。盡管，真正有效建立起公平競爭審查制度還需要一段時間，但是這個要求建立公平審查制度的意見本身就是中國反壟斷法和競爭政策發(fā)展的一個里程碑。

1.2 反壟斷執(zhí)法力度空前

反壟斷法頒布十年來，三個執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法成果顯著。從反壟斷法生效以來截至今年6月30日，商務(wù)部審結(jié)了1804件經(jīng)營者集中申報案件，其中27件是附條件批準(zhǔn)的，兩件是被禁止的，其余都是無條件批準(zhǔn)的。從受理案件的數(shù)量來看，商務(wù)部可能是遙遙領(lǐng)先其他兩家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的。這種現(xiàn)象在反壟斷法實施的最初幾年尤為明顯。但經(jīng)營者集中反壟斷申報和壟斷協(xié)議/濫用市場支配地位的案件的性質(zhì)是不同的，不具有可比性。而且，商務(wù)部在反壟斷法實施前就已經(jīng)積累了審查經(jīng)營者集中申報案件的經(jīng)驗。筆者有幸在反壟斷法實行前就開始參與經(jīng)營者集中反壟斷申報的項目，期間也發(fā)表一些文章。這都得益于商務(wù)部積極的執(zhí)法活動。

根據(jù)發(fā)改委網(wǎng)站上公開的信息，共有近70個反壟斷案子被提及，其中也包括濫用行政壟斷的案子。當(dāng)然，實際上發(fā)改委和地方價格部門處理的反壟斷案件的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個數(shù)字?；仡櫚l(fā)改委反壟斷執(zhí)法案件就不得不提到韓國三星、LG，中國臺灣地區(qū)奇美、友達等六家的液晶面板案。其實嚴(yán)格來講本案是不能按照反壟斷法來處罰的，因為最終被認(rèn)定的違法行為在反壟斷法實施前就已經(jīng)停止了。但是本案的重要意義在于這是首起與反壟斷有關(guān)的罰款數(shù)額超過一億元人民幣的案件。如此高的罰款數(shù)額瞬間提高了企業(yè)對反壟斷法合規(guī)的重視。此后，發(fā)改委查處了多起涉及轉(zhuǎn)售價格維持的案件。這些案件也引起了理論界和實務(wù)界關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持本身是否違法的一些爭論。發(fā)改委也在不同場合對這種爭論給予澄清。不過，筆者認(rèn)為發(fā)改委和法院在如何處理涉及價格轉(zhuǎn)售維持的案件的時候還是逐漸出現(xiàn)分歧。發(fā)改委越來越傾向于轉(zhuǎn)售價格維持的行為本身具有排除、限制競爭的效果，因此，不用論證轉(zhuǎn)售價格維持本身是否是壟斷協(xié)議的問題（根據(jù)反壟斷法第十三條的規(guī)定，只有排除、限制競爭的協(xié)議才是壟斷協(xié)議）。相反，法院認(rèn)為即便是轉(zhuǎn)售價格維持的協(xié)議也要先論證該協(xié)議是否因具有排除、限制競爭的效果而被認(rèn)定為是壟斷協(xié)議。

浙江保險公司反壟斷案是發(fā)改委首次全文公開行政處罰決定書的反壟斷調(diào)查案件。到目前為止，發(fā)改委在其網(wǎng)站上共公布了52個由其負(fù)責(zé)處理的反壟斷案件的全文行政處罰決定書，這其中就包括了2015年高通案。2015年2月10日，發(fā)改委公布了對全球最大的手機芯片廠商美國高通公司反壟斷調(diào)查和處罰的結(jié)果，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元人民幣。這是迄今為止中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)給單個企業(yè)開出的最大罰單。由于罰款數(shù)額高，又涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域，所以高通案從一開始就備受關(guān)注，筆者也曾被多次采訪。從某種程度上講，高通案的確間接地普及了反壟斷法。

工商總局處理的反壟斷案件數(shù)量遠(yuǎn)不如發(fā)改委多。但是，不能單純按照辦案數(shù)量來評價工作業(yè)績，畢竟工商總局和發(fā)改委處理的反壟斷案件類型不一樣，在我國涉及價格的違法行為相對比較多。在工商總局查處的案件中，利樂案是很有代表性的。2016年11月16日工商總局對利樂集團（“利樂”）有關(guān)企業(yè)濫用市場支配地位案件依法作出行政處罰，并于在官網(wǎng)上公布了處罰決定書。依據(jù)反壟斷法，工商總局責(zé)令利樂停止違法行為，包括不得在提供設(shè)備和技術(shù)服務(wù)時無正當(dāng)理由搭售包材，不得無正當(dāng)理由限制包材原紙供應(yīng)商向第三方供應(yīng)牛底涂布液包白卡紙，不得制定和實施排除、限制包材市場競爭的忠誠折扣；處罰款合計667724176.88元人民幣。這個案件歷時4年。工商總局在其公布的處罰決定書內(nèi)容比以往的處罰決定書更為詳實，其頁數(shù)多達47頁，這也創(chuàng)造了我國反壟斷法頒布十年來反壟斷行政處罰決定書頁數(shù)之最。處罰決定書內(nèi)容愈發(fā)詳實也是我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法水平提高的直接表現(xiàn)。

三家執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法成果是有目共睹的。發(fā)改委曾有觀點認(rèn)為，“執(zhí)法就是最好的普法”。從這個角度上看，企業(yè)對反壟斷法的重視程度要比反壟斷法剛剛頒布時高。以筆者的親身經(jīng)歷為例，2009年筆者提出給一些國內(nèi)的企業(yè)做反壟斷合規(guī)培訓(xùn)的時候，感興趣者寥寥無幾。當(dāng)時企業(yè)對反壟斷法的認(rèn)識還停留在經(jīng)營者集中反壟斷申報層面。而筆者現(xiàn)在為企業(yè)做的反壟斷合規(guī)培訓(xùn)已經(jīng)具體到某一個壟斷行為了，而不再是泛泛地講全部的壟斷行為了。

此外，我國法院在反壟斷法的發(fā)展中發(fā)揮了作用。提到反壟斷司法活動就不得不提著名的3Q大戰(zhàn)了。2012年4月，奇虎公司在廣東省高級人民法院對騰訊公司濫用市場支配地位行為提起反壟斷訴訟。2013年3月28日廣東省高院一審判定騰訊公司不具有市場支配地位，駁回了原告奇虎公司的全部訴訟請求。奇虎公司提起上訴。2014年10月16日上午，最高人民法院在第一法庭公開開庭，對奇虎公司訴騰訊公司的二審案件進行宣判。該案審判長、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長王闖針對案件的爭議焦點闡述了最高人民法院的意見，并宣布駁回奇虎公司的全部上訴請求，維持一審法院判決。該案件是反壟斷法頒布以來第一個也是目前唯一一個由最高人民法院審理的反壟斷案件。

另一個著名的反壟斷案件就是華為訴IDC案。2011年12月6日，華為向深圳中院起訴IDC公司濫用市場支配地位，主張IDC專利許可設(shè)定不公平的過高價格，對條件相似的交易相對人設(shè)定歧視性的交易條件。2013年2月，深圳中院的一審裁決支持了華為的主張，判處IDC停止壟斷民事侵權(quán)行為，并且賠償華為經(jīng)濟損失費2000萬元。IDC不服，上訴至廣東高院。后者于2013年10月作出終審，基本維持了一審的裁決。本案是第一起涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利違反反壟斷的案件。此后，法院又陸續(xù)受理了一些此類案件。一時間使得標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域中的反壟斷違法風(fēng)險成為業(yè)界關(guān)注的重點。這種現(xiàn)象在高通案中達到了高峰。此后，筆者個人感覺最近一兩年標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案子開始逐漸降溫。當(dāng)然，這只是筆者個人感受。

1.3執(zhí)法透明度不斷加強

根據(jù)反壟斷法第三十條的規(guī)定，商務(wù)部只有義務(wù)公開其禁止經(jīng)營者集中的決定和對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定。從2012年11月起，商務(wù)部開始定期公布對經(jīng)營者集中沒有附加限制性條件的案件信息。這不是其在反壟斷法上的義務(wù)。但是，這些信息的公開無疑增加了經(jīng)營者集中方面反壟斷執(zhí)法的透明度。所以，這種做法是值得稱贊的。

反壟斷法本身并沒有要求非經(jīng)營者集中案件的決定需要公開。但是在實踐中，發(fā)改委和工商總局都已經(jīng)做到公開其處罰決定。而且，處罰決定的內(nèi)容越來越豐富。尤其是工商總局的處罰決定書非常豐富。這可能與其查處的案件相對比較少有一定關(guān)系。無論如何，執(zhí)法機關(guān)公開其處罰決定的做法都是值得稱贊的。這些決定有利于企業(yè)理解和把握反壟斷法的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整其商業(yè)決策和行為，以達到合規(guī)的目的。而且，公開處罰決定也有利于普及和宣傳反壟斷法。這也體現(xiàn)出上文所說的“執(zhí)法就是最好的普法”。

1.4 引入簡易程序

在反壟斷法實施后的第七年，2014年2月商務(wù)部頒布《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》。第一個適用簡易程序的案子是羅爾斯-羅伊斯控股公司擬收購羅爾斯羅伊斯動力系統(tǒng)控股公司單獨控制權(quán)。能夠在這么短的時間出臺簡易程序本身就是中國反壟斷法執(zhí)法史上一件值得驕傲的事情。比較歐盟的反壟斷法歷史，歐盟委員會也是在實踐了10年后才出臺簡易程序的。這足見我國反壟斷執(zhí)法者的能力。

簡易程序的出臺減少了企業(yè)申報材料的提交數(shù)量，而且大大節(jié)省了企業(yè)等待審批的時間。簡易程序的出臺也有利于商務(wù)部節(jié)省寶貴的人力資源，能夠更好地集中精力審查重點案件。

1.5國際合作

我國三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)同一些國家和地區(qū)，如美國、歐盟和英國等簽訂了諒解備忘錄。以發(fā)改委和英國公平交易局的合作備忘錄為例，該諒解備忘錄約定，發(fā)改委和英國公平交易辦公室將在各自國家法律允許的范圍內(nèi)，交流與競爭相關(guān)的政策、法律法規(guī)方面的信息，以及立法和執(zhí)法情況；交流關(guān)于各自國家的競爭制度方面的信息，分享在解決市場問題和鼓勵企業(yè)守法方面的最佳做法、知識和技巧。這些備忘錄為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與國外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合作奠定了法律基礎(chǔ)。通過這些諒解備忘錄，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以加強與國外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的合作并分享實踐經(jīng)驗，切實提高我國反壟斷執(zhí)法能力。

此外，三家執(zhí)法機構(gòu)還定期選派人員到一些國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行交流學(xué)習(xí)。這些合作對提高我國反壟斷執(zhí)法水平是有積極影響的。同時，三家執(zhí)法機構(gòu)也經(jīng)常與一些國外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)組織反壟斷的研討會。例如，發(fā)改委與歐盟競爭總司聯(lián)合舉辦反價格壟斷國際研討會。此外，三家執(zhí)法機構(gòu)也經(jīng)常選派人員參加各種國際性的反壟斷法會議，如美國律師協(xié)會每年春季舉辦的反壟斷會議，并且做主旨發(fā)言。這些發(fā)言有利于向國際社會解釋我們的反壟斷執(zhí)法原則，在國際層面上宣傳中國反壟斷法。

02

II展望

我國反壟斷法在執(zhí)法方面的發(fā)展，在國際上雖未必是絕后的，但應(yīng)是空前的。但這并不能掩蓋我國反壟斷法及其實施過程中存在的不足。提出這些不足的目的不是批評，僅是希望我們的反壟斷法能更好地發(fā)展。畢竟我國的反壟斷法實踐的時間還比較短，尤其跟美國這類已有近120年反壟斷執(zhí)法歷史的國家相比，所以存在一定的不足是很正常的事情。下面是筆者對我國反壟斷法存在的不足之處的一些歸納。當(dāng)然，這僅是一家之言。

2.1 執(zhí)法機構(gòu)的合并

相比而言，絕大多數(shù)反壟斷國家和地區(qū)僅有一家執(zhí)法機構(gòu)，我國目前的三家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是比較特殊的。當(dāng)然，形成三家機構(gòu)執(zhí)法的格局是有歷史原因的，也不可否認(rèn)三家機構(gòu)執(zhí)法的格局從某種程度上的確加強了執(zhí)法機構(gòu)間的內(nèi)部良性競爭，提高了我國反壟斷法的執(zhí)法活躍度。但是，從長遠(yuǎn)看，筆者還是認(rèn)為有必要研究合并三家執(zhí)法機構(gòu)。首先，合并可以集中力量辦大事，尤其是目前三家執(zhí)法機構(gòu)都面臨人員短缺的局面，受制于編制的限制，這個問題在過去的十年沒有得到根本性的解決。因此，合并三家機構(gòu)會從很大程度上解決人員不足的問題。其次，可以避免不同執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法尺度和執(zhí)法原則上可能存在的差異。雖然目前三家執(zhí)法機構(gòu)有很好的溝通機制，而且又是反壟斷法頒布的前十年，這方面的問題不會很明顯。但是，隨著反壟斷執(zhí)法逐漸進入深水區(qū)，需要調(diào)查的案件越來越復(fù)雜，上述問題將不可避免。當(dāng)然，合并三家機構(gòu)是大工程，而且涉及到的問題不僅僅是反壟斷法層面。所以，筆者在此只是提一點個人愿景而已。

2.2 繼續(xù)提升執(zhí)法的透明度

這是個老生常談的問題?？陀^說，反壟斷執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法方面的透明度是走在中國其他政府部門的前面的。盡管如此，反壟斷執(zhí)法的透明度還是有提高的空間的。畢竟反壟斷處罰力度非常大，執(zhí)法的透明也有利于普法。具體而言，筆者希望商務(wù)部參考?xì)W盟的做法，公開更多的無條件批準(zhǔn)項目的信息。例如，可以包括申報、立案、批準(zhǔn)的具體時間，還有涉及的相關(guān)市場等信息。需要明確的是公布這些信息不是現(xiàn)行反壟斷法上執(zhí)法機關(guān)的義務(wù)。

目前已經(jīng)公開的關(guān)于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的決定內(nèi)容越來越豐富了。不過相比于歐盟和美國的決定和判決還是顯得有點單薄。對于涉嫌違法行為的認(rèn)定部分還是不夠詳實，畢竟很多案件都是涉及幾億元罰款的。當(dāng)然，筆者理解這也是需要時間的，好的處罰決定書也是需要經(jīng)驗積累的，也不可能一促而就。

2.3 罰款數(shù)額

按照反壟斷法第四十八條的規(guī)定，達到經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)而不進行申報的，企業(yè)會面臨最高不超過五十萬元的罰款。歐盟對于這類違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)是上一年度營業(yè)額的1-10%。在實踐中，由于違法成本低，所以有些達到申報標(biāo)準(zhǔn)的集中并沒有向商務(wù)部進行申報。因此，希望未來修改反壟斷法能夠提高對不履行申報義務(wù)的經(jīng)營者集中案件的處罰額度。

根據(jù)反壟斷法第四十六和四十七條的規(guī)定，實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的行為可能會被處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。這一規(guī)定與歐盟的相關(guān)規(guī)定是一樣的。但在實踐中，歐盟委員會將營業(yè)額的范圍定義為全球營業(yè)額，而中國的執(zhí)法機構(gòu)將其定義為相關(guān)營業(yè)額。這樣一來，罰款的基數(shù)就大大減少了。當(dāng)然，執(zhí)法機構(gòu)也多次給出了這類做法的理由。但筆者想強調(diào)的是，縱觀全球的反壟斷罰款力度以歐盟為最。相比歐盟委員會，美國反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)的處罰力度是相對比較小。造成這種結(jié)果有很多原因。其中之一就在于歐盟委員會沒有刑事處罰的權(quán)利。違反歐盟反壟斷法不會面臨刑事處罰。而違反美國反托拉斯法將有可能會面臨牢獄之災(zāi)。為了加大反壟斷法的威懾性，歐盟委員會不得不在營業(yè)額的計算范圍上做文章。同樣，違反中國反壟斷法實施壟斷協(xié)議也不會面臨牢獄之災(zāi)，那么如果執(zhí)法機構(gòu)再把營業(yè)額的范圍縮小，無疑會削弱反壟斷法的威懾力。盡管筆者同意執(zhí)法機構(gòu)一再強調(diào)的罰款不是目的，但是如果沒有高額罰款作為威懾，中國反壟斷法就沒有其他威懾手段了，除非將違反反壟斷法寫入刑法。在違反反壟斷法入刑前，還是不建議放棄將營業(yè)額的基數(shù)擴大。

2.4 目前的經(jīng)營者集中反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)過低

目前的反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)2007年以前的經(jīng)濟數(shù)據(jù)統(tǒng)計的，已經(jīng)十年過去了，CPI已經(jīng)漲了很多了。中國的GDP也從2007年的246619億元增長到2016年的744127億元。很明顯現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)過低。經(jīng)營者集中反壟斷申報的標(biāo)準(zhǔn)過低，會導(dǎo)致很多不需要申報的交易因達到標(biāo)準(zhǔn)而進行申報。這樣的直接后果就是申報數(shù)量增加。盡管經(jīng)歷了近10年的發(fā)展，商務(wù)部反壟斷局仍然面臨辦案人員不足的問題。那么大量的申報無疑加重了他們的工作量。不必要的申報無疑加重了申報企業(yè)的負(fù)擔(dān)，同時也加重了商務(wù)部反壟斷局工作人員的審核負(fù)擔(dān)。

2.5 普通經(jīng)營者集中申報案件的審查時間過長

從2014年開始我們有了簡易申報程序，絕大部分適用簡易程序的案件的審批都是在第一階段完成的。但是，實踐中還是會有一些交易不適用簡易程序，而不得不適用普通程序。實踐中，大部分適用普通程序的申報都不會在第一階段審批。當(dāng)然，筆者目前沒有具體數(shù)據(jù)。但是筆者親身參與的申報案件有30多個，只有兩個是在第一階段批準(zhǔn)的。實踐中，一般都是第一階段審查不完就進入第二階段，即便市場份額不高，不會產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。筆者曾與一些參與反壟斷法立法的學(xué)者溝通過。其中有學(xué)者認(rèn)為第一階段和第二階段適用的情形是不同的，不是第一階段審查不完就進入第二階段，否則反壟斷法就沒有必要區(qū)分第一階段和第二階段了。筆者完全理解這位學(xué)者的觀點。歐盟反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中審查的第一階段和第二階段的劃分就是根據(jù)案件對競爭影響的不同來區(qū)分的。而且，歐盟高達90%的普通程序的申報可以在第一階段批準(zhǔn)。筆者多次參加多國經(jīng)營者集中反壟斷申報案件，電話會議時，當(dāng)歐盟的反壟斷法律師明確告訴客戶可以拿到歐盟審批的預(yù)計時間之時，作為中國反壟斷法律師的筆者就很無奈。但是這也不能妄議我國的反壟斷執(zhí)法機關(guān)，所以只能在會議上解釋說我們的執(zhí)法機關(guān)人手不夠，而且，我國也有自己的規(guī)定和國情。不過，相對可預(yù)期的審批時間對于企業(yè)的商業(yè)計劃是非常重要的。商場如戰(zhàn)場，時間對于他們來說真的意味著金錢。當(dāng)然，筆者也非常理解執(zhí)法機關(guān)的難處，畢竟人手不夠，而且，剛開始實施反壟斷法時其經(jīng)驗也有限。盡管如此，筆者還是希望執(zhí)法機關(guān)未來能夠盡可能在第一階段審查批準(zhǔn)適用普通程序的申報案件。

2.6繼續(xù)完善申報表格

是否可以考慮刪除“本項交易的合規(guī)性及集中各方在中國境內(nèi)的合規(guī)性”這一項。我國的經(jīng)營者集中反壟斷申報表跟歐盟的Form CO很像。不過，歐盟反壟斷法沒有上面提到的合規(guī)要求。當(dāng)然，我們沒有必要一味簡單效仿國外。但是，筆者認(rèn)為該項要求與反壟斷審查沒有實質(zhì)關(guān)系。畢竟企業(yè)過去的經(jīng)營行為是否合法有相關(guān)機關(guān)會處理，這與反壟斷的審查并無直接關(guān)系。而且，正是由于這個規(guī)定，使得商務(wù)部在受理一些集中申報時會受到掣肘。例如，在受理VIE架構(gòu)的申報時面臨的兩難情況。VIE結(jié)構(gòu)之所以跟中國的經(jīng)營者集中反壟斷審查扯上關(guān)系完全是由于經(jīng)營者集中反壟斷申報表關(guān)于“本項交易的合規(guī)性及集中各方在中國境內(nèi)的合規(guī)性”的要求。根據(jù)該要求，申報人需要“確認(rèn)集中各方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在中國是否存在既往的涉及實體設(shè)立、經(jīng)營管理、外資審批和行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管等方面的未決問題和合規(guī)性問題”。這就使得商務(wù)部無法受理涉及VIE結(jié)構(gòu)的并購項目的申報。但賣方是VIE結(jié)構(gòu)的并購項目除外，因為根據(jù)經(jīng)營者集中反壟斷申報表的要求，只有集中方才需要確認(rèn)其本身及其關(guān)聯(lián)企業(yè)“在中國是否存在既往的涉及實體設(shè)立、經(jīng)營管理、外資審批和行業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管等方面的未決問題和合規(guī)性問題”。而根據(jù)經(jīng)營者集中反壟斷申報表的要求，“在經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情況下，取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者和目標(biāo)經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者“。簡言之，就是在收購項目中，買方和目標(biāo)企業(yè)是集中方，而賣方則不是集中方，因此，也就不需要在經(jīng)營者集中反壟斷申報表中確認(rèn)其經(jīng)營行為是否合法了。也正是因為這個原因，沃爾瑪公司收購紐?？毓?3.6%股權(quán)（”沃爾瑪/1號店“）項目被商務(wù)部受理并且被有條件批準(zhǔn)。因為在沃爾瑪/1號店項目中，只有賣方存在VIE結(jié)構(gòu)。

03

小結(jié)

在過去9年的執(zhí)法實踐中，中國反壟斷法取得了長足的發(fā)展。中國現(xiàn)在已經(jīng)是全球最重要的三個反壟斷法國家和地區(qū)。毫不夸張地說這個成績是前無古人的，至于是否后無來者還需要時間檢驗。作為中國反壟斷法頒布后第一個十年的見證者，筆者也堅信下一個十年會更加輝煌。當(dāng)然，這些發(fā)展離不開反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員的辛勤工作和反壟斷法學(xué)者的努力推動。同時，也需要廣大反壟斷法律師和法務(wù)不斷為企業(yè)普及反壟斷法知識，強調(diào)反壟斷法合規(guī)的重要性。本文提到一些期望和建議，只是從律師的角度提的。所以，難免會存在考慮不周，看問題比較片面的情況，也請各位諒解。

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