——羅翔教授《刑法學講義》讀書筆記

刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總稱。

換言之，任何一部法要被稱為刑法，一定有兩個部分：一個是犯罪論，一個是刑罰論。

刑法發(fā)展的一個重要方面就是刑罰演變的歷史。對于刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數(shù)假說，眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。主要包括：

一．神授說

最古老的學說認為，刑罰起源于“天”，也稱“神授說”。中國古人將“天”作為萬物的起源，君主之權也出自天授，故稱“天子”，刑罰權是君主權力的重要體現(xiàn)，自然也來源于天。統(tǒng)治者不過是代天行罰，刑罰源自“圣人因天 討而作五刑”。中國歷史最古老的文獻之一《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當于戰(zhàn)爭動員令，在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以“恭行天罰”。《圣經(jīng)》記載：“在上有權柄的，人人當順服他，因為沒有權柄不是出于神的。凡掌權的都是神所命的。所以，抗拒掌權的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不是叫行善的懼怕，乃是叫作惡的懼怕。你愿意不懼怕掌權的嗎？你只要行善，就可得他的稱贊。因為他是神的用人，是與你有益的。你若作惡，卻當懼怕，因為他不是空空的佩劍，他是神的用人，是申冤的，刑罰那作惡的?！保ā读_馬書》13:1-4）此處所說的“佩劍的權力”就是世俗政權對犯罪施加刑罰的權力。在西方世界，啟蒙運動之前，刑罰來源于上帝的授予一直都處于通說地位。

二．戰(zhàn)爭說

我國傳統(tǒng)的觀點還認為刑罰起源于戰(zhàn)爭。古代不少學者認為，刑罰的產(chǎn)生與戰(zhàn)爭密不可分，《漢書·刑法志》記載：“自黃帝有涿鹿之戰(zhàn)以定火災，顓頊有共工之陳以定水害?！?夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣”。刑起于兵、兵刑同一，最初的刑罰就是對在氏族戰(zhàn)爭中的戰(zhàn)敗者、叛亂者和違反軍紀者的處罰。遠古時期，兵刑并未嚴格區(qū)分，奴隸主用甲兵征討異族，用刑罰來統(tǒng)治已被征服的氏族，兵與刑的區(qū)別是“刑外”與“刑內”的關系，如司馬遷在《史記·律書》中就說：家庭不能廢除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰(zhàn)爭。刑罰刑內，誅伐刑外。

三．社會契約理論

啟蒙運動之后，人們開始不滿足于對刑罰起源神秘性的討論，紛紛提出了其他一些理論，比較典型的是社會契約理論和正義理論。社會契約理論認為，國家與法的形成，起源于早期人們?yōu)榱双@得生存的社會保障，自愿轉讓本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應當接受懲罰。 意大利法學家貝卡利亞以此說闡明了刑罰權的起源，他說：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把 社會的法律重新淪入古時的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰 權”。

四．正義理論

康德、黑格爾這兩位如雷貫耳的德國哲學巨匠則是正義理論的倡導者。這種學說認為社會對犯罪處以刑罰是正義的當然要求。康德說：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自 己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報復的權利”，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對正義的公開違犯”。黑格爾用否定之否定學說來為刑罰的正義理論背書：犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加于犯罪人的刑罰不但是自在正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。通俗地說，懲罰犯罪人其實只是對他理性的尊重。

2021年10月13日星期三17:49書房