非法貸款發(fā)行罪已經(jīng)實質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄙJ款發(fā)行罪，即使沒有造成銀行等金融機構(gòu)的損失，也可能因非法貸款金額而犯下大罪。(威廉莎士比亞，奧賽羅，違法，違法，違法，違法，違法)。

違法發(fā)放貸款并非一概認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪，也有可能會構(gòu)成其他犯罪。針對司法適用現(xiàn)狀，在辯護(hù)中可以考慮以行為合規(guī)對抗違法放貸，充分發(fā)掘騙取貸款罪法律變更的輻射效果，對數(shù)額型違法放貸爭取無罪或緩刑，并高度重視罪名之間的階梯轉(zhuǎn)化辯護(hù)。

一、法律相關(guān)規(guī)定

（一）刑法條文

刑法第一百八十六條 銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。

關(guān)系人的范圍，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。

（二）立案標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第42條，銀行或者其他金融機構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違法發(fā)放貸款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的。

（三）地方標(biāo)準(zhǔn)

上海	江蘇	河南	天津
違法發(fā)放貸款，數(shù)額在300萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”，數(shù)額在1500萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。造成直接經(jīng)濟(jì)損失，數(shù)額在100萬元以上的，屬于“造成重大損失”，數(shù)額在500萬元以上的，屬于“造成特別重大損失”。單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為自然人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的2倍。	銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在二千五百萬元以上的，或者造成經(jīng)濟(jì)損失在五百萬元以上的，一般應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百八十六條第二款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”或者“特別重大損失”。	違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十六條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”；造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十六條第一款規(guī)定的“造成特別重大損失”。	銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在100萬元以上不滿500萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十六條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”；造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十六條第一款規(guī)定的“造成重大損失”。
上海市檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》的通知 （滬檢法[2008]143號）	江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于加強經(jīng)濟(jì)犯罪案件辦理工作座談會的紀(jì)要》（蘇高法[2017]243號）	河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于我省適用新刑法有關(guān)條款中犯罪數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的座談紀(jì)要》的通知（豫高法[2013]336號）	天津市高級人民法院、天津市人民檢察院、天津市公安局、天津市司法局《關(guān)于刑法部分罪名數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》(津高法發(fā)〔2016〕18號)

二、司法適用現(xiàn)狀

（一）違反國家規(guī)定虛化為違反銀行內(nèi)部規(guī)定

刑法第九十六條明確，違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。貸款相關(guān)的金融法律及行政法規(guī)只有《商業(yè)銀行法》，《貸款管理辦法》等文件的法律層級尚達(dá)不到國家規(guī)定的層級。但是，司法實踐中已經(jīng)普遍認(rèn)為，對銀行貸款監(jiān)管專業(yè)屬性強，不可能在《商業(yè)銀行法》中直接規(guī)定，因而只要不與上位法相互沖突，即可以認(rèn)定為屬于《商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定的細(xì)化。例如，2010年9月最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳《關(guān)于對郭XX涉嫌違法發(fā)放貸款犯罪性質(zhì)認(rèn)定的回復(fù)意見》（[2010]高檢偵監(jiān)函32號），銀監(jiān)會制定的《流動資金貸款管理暫行辦法》和《個人貸款管理暫行辦法》是對《中華人民共和國商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定的細(xì)化，可以作為認(rèn)定案件性質(zhì)的依據(jù)。

對國家規(guī)定的界定司法實踐已經(jīng)突破了《貸款管理辦法》等部門規(guī)章，把各省市地方銀行貸款的內(nèi)部管理規(guī)定也納入國家規(guī)定的范圍，違法放貸罪事實上轉(zhuǎn)化為違規(guī)放貸罪。認(rèn)定行為人是否違反法律法規(guī)以及嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合對《商業(yè)銀行法》原則性規(guī)定具體化的規(guī)章（如《貸款通則》）及各銀行等金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則加以確定，規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則盡管在位階上低于刑法第九十六條的“國家規(guī)定”，但作為上位法的具體操作規(guī)范，在上位法明確規(guī)定的情況下，只要規(guī)定與上位法不存在規(guī)定內(nèi)容上的沖突，即視為上位法的規(guī)定具體化，《貸款通則》、以及各地方銀行金融機構(gòu)等業(yè)務(wù)內(nèi)部規(guī)定都應(yīng)視為國家規(guī)定。【詳見（2020）吉03刑終46號】

（二）未造成貸款損失也可因貸款數(shù)額巨大入罪

刑法第一百八十六條規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。對違法發(fā)放貸款罪結(jié)果不法的認(rèn)定上，現(xiàn)行刑法采取選擇性要件，即違法發(fā)放貸款的數(shù)額達(dá)到巨大或者違法發(fā)放貸款并造成銀行等金融機構(gòu)重大損失，二者結(jié)果只要達(dá)到其中之一即可入罪。在司法實踐中，存在著相當(dāng)一部分案件，雖然未對銀行等金融機構(gòu)造成重大損失，但是達(dá)到違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大甚至特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，也會被認(rèn)定為犯罪處罰。

數(shù)額型違法放貸相較于損失型違法放貸的優(yōu)勢就在于證明標(biāo)準(zhǔn)相對較低，只要證明被告人存在違反違規(guī)放貸的行為，不管貸款是否成為不良資產(chǎn)受損，即可入罪，因而大大減輕了檢方的證明責(zé)任。例如，韓正徐違法發(fā)放貸款案，被告人韓正徐違法發(fā)放貸款，數(shù)額巨大的行為符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪追究刑事責(zé)任，本案是否造成損失不影響本案的定性，對該辯護(hù)意見本院不予采納。因被告人韓正徐違法發(fā)放的貸款有抵押擔(dān)保，抵押物價值經(jīng)評估大于違法發(fā)放貸款數(shù)額，且已進(jìn)入法院執(zhí)行程序，在案證據(jù)未能證實造成被告人韓正徐違法發(fā)放貸款造成特別重大損失，對公訴機關(guān)提出的量刑建議本院不予采納?！驹斠姡?019）云2301刑初129號】

（三）違法發(fā)放貸款罪與騙取貸款罪存在交互關(guān)系

銀行等金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)同時涉及到申請貸款一方與發(fā)放貸款一方，二者之間具有明顯的交互關(guān)系，即存在著意思溝通甚至利益往來。違法發(fā)放貸款與騙取銀行貸款之間具有一定的對合關(guān)系。雖然在騙取貸款罪中，銀行等金融機構(gòu)本屬于受害者的地位，但是很多情況下，騙取貸款案件都與銀行等金融機構(gòu)工作人員違規(guī)違法放貸密切相關(guān)。特別是在騙取貸款的行為人與銀行等金融機構(gòu)工作人員存在相互串通的情況下，銀行等金融機構(gòu)工作人員不僅會涉嫌違法發(fā)放貸款罪，還有可能構(gòu)成騙取貸款罪的共犯。

在紹興市中級人民法院《關(guān)于辦理騙取貸款類經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)法律適用問題的座談會紀(jì)要》中規(guī)定，騙取貸款罪的被害人是銀行等金融機構(gòu)，而銀行等金融機構(gòu)的活動和意志通過銀行工作人員實現(xiàn)，借款人通過銀行工作人員與銀行發(fā)生借貸關(guān)系。銀行審核貸款的工作人員以銀行的名義實施的行為屬于職務(wù)行為，對外代表銀行等金融機構(gòu)。銀行內(nèi)部的審批環(huán)節(jié)也不影響銀行工作人員對外代表銀行。負(fù)責(zé)貸款的銀行工作人員明知借款人提供的是不實借款資料，仍以銀行名義向借款人發(fā)放貸款，表明銀行等金融機構(gòu)沒有被欺騙，并不是真正的被害人，屬于刑法中的被害人自我答責(zé)的范圍，可以阻卻犯罪的成立，因此借款人的行為一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成騙取貸款罪。如果借款人事先與銀行等金融機構(gòu)個別工作人員串通，向銀行等金融機構(gòu)提供虛假材料，欺騙銀行等機構(gòu)決策人員發(fā)放貸款，則銀行工作人員與借款人構(gòu)成騙取貸款罪的共同犯罪。銀行工作人員的行為既符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件，又符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷?！驹斠娊B公通[2018]15號】

（四）違法發(fā)放貸款并非一概認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪

銀行等金融機構(gòu)工作人員違法發(fā)放貸款，在司法實踐中并非一概認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪。根據(jù)貸款的用途、貸款使用人員的不同，司法實踐中，可能會存在不同的認(rèn)識。同樣是銀行等金融機構(gòu)工作人員違法放貸給他人或者自己使用，對行為人除按照違法發(fā)放貸款罪處罰之外，還有可能適用騙取貸款罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等。

特別是在違法發(fā)放貸款給自己使用的情況，司法實踐在類案處理中尚未達(dá)成一致意見。有判決認(rèn)為區(qū)別為他人貸款還是貸款后個人使用，這屬于刑法理論中的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪即違規(guī)發(fā)放貸款罪處罰。刑法第一百八十六條第二項規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款規(guī)定從重處罰。被告人屬于“關(guān)系人”范疇，違規(guī)發(fā)放貸款歸個人使用屬于刑法第一百八十六條第二項規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪。【詳見（2018）晉11刑終328號】也有判決認(rèn)為如果被告人是給他人使用的，按照違法發(fā)放貸款罪來定，如果被告人是給自己使用的話，那么利用了銀行等金融機構(gòu)工作以及職務(wù)上的便利，通過偽造貸款材料達(dá)到騙取貸款目的的，按照職務(wù)侵占罪來定，并且職務(wù)侵占罪與違法發(fā)放貸款罪數(shù)罪并罰?！驹斠姡?018）川16刑終119號】也有法院根據(jù)貸款的用途本身進(jìn)行區(qū)分，如果違法放貸給自己并轉(zhuǎn)貸他人獲利，則會按照高利轉(zhuǎn)貸罪處罰?！驹斠姡?020）黑05刑終13號】

三、有效辯護(hù)策略

（一）以行為合規(guī)對抗違法放貸

目前司法實踐中，違法國家規(guī)定虛化為違反銀行內(nèi)部規(guī)定已經(jīng)成為不得不接受的事實。辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中，應(yīng)當(dāng)接受這一現(xiàn)實，不建議在銀行內(nèi)部規(guī)定層級不屬于國家規(guī)定的要點上作過多論證，而是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向被告人是否履行了合規(guī)義務(wù)。如果能夠證明被告人行為盡到合規(guī)管理義務(wù)，則可以直接推翻違反國家規(guī)定的要件。例如，鄒德力違法放貸無罪案，上訴人鄒德力作為銀行工作人員，在向恒大公司發(fā)放貸款的過程中，雖然存在一定瑕疵，但該瑕疵是由于銀行工作流程、制度設(shè)計存在缺陷所導(dǎo)致。上訴人鄒德力對質(zhì)押物、票據(jù)、財務(wù)資料及其他項目的審核符合銀行規(guī)定，在發(fā)放貸款中嚴(yán)格履行了相關(guān)職責(zé)。銀行對同類貸款的審核流程、標(biāo)準(zhǔn)、工作要求均是如此。根據(jù)銀行規(guī)定，借款人恒大公司屬于提供未經(jīng)審計財務(wù)報表的小型企業(yè)，對此類企業(yè)財務(wù)報表的真實性，無須專業(yè)審計，而是由銀行工作人員進(jìn)行書面審查，并進(jìn)行實地調(diào)查。上訴人鄒德力的上述行為符合法律和銀行內(nèi)部規(guī)定，不具有違法性?！驹斠姡?019）遼06刑終65號】

（二）數(shù)額型違法放貸應(yīng)爭取無罪或緩刑

根據(jù)定罪標(biāo)準(zhǔn)的不同，可以劃分為數(shù)額型違法放貸和損失型違法放貸。數(shù)額型違法放貸未造成銀行等金融機構(gòu)貸款損失，與造成重大損失的違法發(fā)放貸款存在區(qū)別。特別是《刑法修正案（十一）》之后，如果貸款人采取虛假手段獲得貸款，但卻提供了真實足額擔(dān)保或者主動歸還本息，沒有造成銀行等金融機構(gòu)實際損失，行為人不應(yīng)再以騙取貸款罪論處。如果辯護(hù)律師能夠說服檢方或法院接受數(shù)額型違法放貸以騙取貸款罪入罪為前提，那么騙取貸款一方不構(gòu)成犯罪，發(fā)放貸款的一方也不宜作為犯罪論處。如果檢方或法院不接受對合犯堅持定罪，那也應(yīng)當(dāng)在量刑方面為被告人爭取緩刑。盡管目前司法實踐中，違法發(fā)放貸款罪認(rèn)定中的唯數(shù)額論傾向仍然存在。例如上文提到的韓正徐違法發(fā)放貸款案中，即便貸款存在足額擔(dān)保未造成銀行損失，法院堅持定罪并判處三年有期徒刑。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)提醒檢方或法院，《刑法修正案（十一）》對騙取貸款罪修訂會對數(shù)額型違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)定產(chǎn)生輻射效果，對未造成貸款損失的違法放貸應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎入罪。

（三）高度重視罪名之間的轉(zhuǎn)化辯護(hù)

違法發(fā)放貸款罪屬于交互性犯罪，被告人違法放貸是他人騙取貸款的重要一環(huán)，往往會從中非法牟利。如果將貸款行為作為中間環(huán)節(jié)，那么發(fā)放貸款的前行為和獲得貸款的后行為，均有可能涉及其他犯罪。例如，在前行為認(rèn)定上，如果被告人在放貸前收取他人財物，可能會構(gòu)成受賄罪或者非國家機關(guān)工作人員受賄罪；如果被告人與騙貸人相互串通，發(fā)放貸款者也可能構(gòu)成騙取貸款罪。在后行為認(rèn)定上，如果被告人在獲得貸款后，將貸款給他人或者自己使用，如前所屬可能涉及挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、高利轉(zhuǎn)貸罪等。

在違法發(fā)放貸款的案件中，此罪與彼罪之間的界限存在一定的交叉，應(yīng)高度重視罪名之間的轉(zhuǎn)化辯護(hù)，爭取以處罰較輕的犯罪進(jìn)行階梯式辯護(hù)。在此也需要提示的是，在涉及多個罪名適用的情況下，從一重罪論處和數(shù)罪并罰的結(jié)果并非一定是數(shù)罪并罰更重。以違法發(fā)放貸款給自己為例，如果法院認(rèn)定屬于違法發(fā)放貸款給關(guān)系人，會從重處罰。在辯護(hù)策略選擇上，如果區(qū)分貸款給他人還是自己，以違法發(fā)放貸款罪和挪用資金罪數(shù)罪辯護(hù)更有利，比如挪用資金未超過三個月，則可以考慮按照數(shù)罪辯護(hù)。