經(jīng)濟(jì)交往中，對于賠償損失與違約金，雖然大多數(shù)人都清楚這個兩個關(guān)于金錢的意思，但是很多時候，這兩個也會起糾紛，因為不清楚他們是否可以以前主張，也就是可以同時主張賠償損失和違約金嗎？

案情介紹

交易雙方經(jīng)常同時約定支付違約金和賠償損失兩個條款。但在法律上，這兩者并不一定能同時適用。支付違約金和賠償損失都是合同違約責(zé)任的主要形式。違約金具有補償和處罰的雙重屬性，而賠償損失主要是一種補償性質(zhì)的責(zé)任形式。

（一）兩者能同時適用的情況

約定的違約金小于實際經(jīng)濟(jì)損失，守約方可要求違約方在支付違約金的同時，就不足的部分賠償損失。但二者相加不得超過違約方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

例如，甲和乙簽訂一份《買賣合同》，約定違約金為1萬元并賠償一切經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，甲又將標(biāo)的物出讓給丙。甲的違約行為給乙造成了7萬元的經(jīng)濟(jì)損失。這種情況下，乙既可以要求甲支付1萬元違約金，同時還可以要求甲賠償損失6萬元。

（二）兩者不能同時適用的情況

約定的違約金大于或等于實際經(jīng)濟(jì)損失，守約方不能要求違約方在支付違約金的同時賠償損失。

還是以甲、乙的交易為例。假設(shè)合同約定的違約金是9萬元，甲的違約給乙造成7萬元的損失，則乙只能要求甲支付違約金9萬元而不能同時要求賠償損失7萬元。

因此，交易中，違約金不能約定過低，應(yīng)適當(dāng)高于一方違約可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，但也不能太高，違約金超過實際損失30%即為太高。

關(guān)于賠償損失與違約金的兩金

我國《合同法》第 114條第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。

（一）違約金：是指合同當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定的當(dāng)一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定數(shù)額的金錢。它具有以下特征：1、以違約行為為產(chǎn)生條件，不以損害事實的產(chǎn)生為前提。2、當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成意見，金錢數(shù)額明確具體，沒有爭議性。3、具有懲罰性，當(dāng)合同一方?jīng)]有履行合同義務(wù)或為按照約定履行義務(wù)時就發(fā)生了違約金。

（二）損害賠償金：是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或依據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。它具有以下特征：1、具有違約行為。當(dāng)事人一方的行為是不履行或不完全履行合同所規(guī)定的義務(wù)。2、具有損害事實。損害事實必須是實際已經(jīng)發(fā)生的，未發(fā)生的損害事實不能產(chǎn)生損害賠償金。3、違約行為與損害事實具有法律上的因果關(guān)系。4、具有補償性。與違約金不同的是，損害賠償金是以實際損失的程度作為賠償?shù)姆秶?，因此在性質(zhì)上是具有事后補償性的。

考察約定違約金與損失賠償?shù)倪m用關(guān)系，要區(qū)分以下幾種情況

（一）無約定違約金時

如當(dāng)事人未約定違約金，則可主張損失賠償。在此情況下，因為不存在違約金，所以不存在約定違約金和損失賠償并用的問題。

（二）約定違約金低于造成的損失時

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款前段的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。也就是說，在此種情況下，不能在主張違約金的同時主張損失賠償，而是只能請求增加違約金。對此，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條作了明確規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。

（三）違約金高于造成的損失時

種情況又可分為兩種不同情況：

1、約定違約金稍微高于造成的損失時

由《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條可以推斷：在此情況下，當(dāng)事人可主張違約金，但不能同時主張違約金和損失賠償。

2、約定違約金過分高于造成的損失時

根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款后段的規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。關(guān)于此款所述之“過分高于造成的損失”，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款作了解釋：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。同樣可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條推斷：在此情況下，當(dāng)事人可主張違約金，但不能同時主張違約金和損失賠償。

合同中違約金與損失賠償金的一并適用

關(guān)于我國合同法中違約金的性質(zhì)，一直是個爭論不休的問題，有人認(rèn)為是屬于補償性違約金，有人認(rèn)為是懲罰性違約金，目前很多學(xué)者的觀點是兩者兼有之，即根據(jù)合同的約定來判斷。本人的觀點是有限度懲罰性違約金，這個觀點應(yīng)經(jīng)有人進(jìn)行了論述，這里不再陳述其理由。

我國原來的經(jīng)濟(jì)合同法第30條規(guī)定，當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金；如果由于違約給對方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補償違約金不足的部分；對方要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)繼續(xù)履行。說明違約金和損失賠償可以同時主張。1999年的合同法第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以可以約定根據(jù)違約情況支付違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒?；另外又?guī)定約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院予以增加，過于高于造成的損失，可以請求法院予以減少。但對在主張違約金的同時又主張損失賠償則未作規(guī)定。09年最高法院合同法司法解釋二第28條規(guī)定，當(dāng)事人請求法院增加違約金的，增加應(yīng)不超過其損失；增加違約金后又請求賠償損失的，法院不予支持。

那么發(fā)生糾紛后，且約定的違約金不足以彌補損失的情況下，能否不請求增加違約金而要求支付違約金并賠償損失呢？最高法院亦未作規(guī)定。

從最高法院的司法解釋來看，只有在請求增加違約金后又請求賠償損失的，法院才不予支持。合同法中首先沒有明確排除違約金和損失賠償金同時主張的規(guī)定。在約定的違約金低于造成損失時，合同法規(guī)定當(dāng)事人可以請求法院予以增加，而不是應(yīng)當(dāng)請求法院增加，這就說明請求法院增加違約金只是一種方式，而不是唯一的方式，當(dāng)事人還是可以通過其它的請求方式來達(dá)到訴訟目的的。通過違約金與損失賠償金同時主張應(yīng)當(dāng)說是除增加違約金外一種最好的主張方式，但不應(yīng)當(dāng)既主張增加違約金又要求賠償損失。

我們在經(jīng)濟(jì)活動中起草合同時，往往很難精確計算出因某種違約行為會造成到底多大的損失，因此約定的違約金不可能恰好等于或約等于今后可能造成的損失，如果發(fā)生糾紛時只要求通過增加違約金來達(dá)到彌補損失的目的，對守約方來說明顯不利，也失去了對違約方的有限度的懲罰。僅申請增加違約金，增加的金額以填平損失為限，如果即申請違約金又申請損失賠償，可以達(dá)到對違約方的適當(dāng)懲罰，如果違約方認(rèn)為在承擔(dān)賠償責(zé)任后再支付的違約金過高，完全可以通過反訴等方式要求予以降低。

結(jié)論

如對同一違約事實同時適用約定違約金和損失賠償，那么賠償?shù)臄?shù)額將超過造成損害的數(shù)額，此時之違約責(zé)任則具有懲罰性，不符合“補償性為主，懲罰性為輔”原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十八條明確規(guī)定在請求增加違約金數(shù)額的情況下禁止同時主張約定違約金和損失賠償，根據(jù)法律推理理論，此種禁止也適用于上述第三點所述之其他情形。因此，我們認(rèn)為，對同一違約事實不能同時主張約定違約金和損失賠償。

來源：找法網(wǎng)

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