上周，江蘇昆山成為輿論焦點(diǎn)。電動車車主余在受到劉持刀威脅時，利用對方誤掉刀的機(jī)會，拿刀還擊，致使劉死亡。這段沖突的監(jiān)控錄像傳到網(wǎng)上后，引發(fā)了公眾對正當(dāng)防衛(wèi)的大討論。最終，經(jīng)調(diào)查，警方認(rèn)定于的行為是對劉殺人行為的正當(dāng)防衛(wèi)，依法予以駁回。

制王金輝

于被釋放的消息，引爆了朋友圈，但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的把握還是比較嚴(yán)格的。通過搜索公開的判決文件，記者發(fā)現(xiàn)，在被告聲稱自己的行為是正當(dāng)防衛(wèi)或過度防衛(wèi)的100起案件中，只有7%的案件。法律界人士認(rèn)為，在實(shí)施辯護(hù)時，不能強(qiáng)迫當(dāng)事人做出完全理性的判斷，司法機(jī)關(guān)需要根據(jù)現(xiàn)場情況做出最終決定。

背景昆山反殺案引發(fā)大討論

江蘇昆山“反殺人案”讓正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念一夜之間成為大家談?wù)摰摹盁衢T詞匯”。

9月1日，昆山警方發(fā)布案情報(bào)告。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，死者劉先是徒手攻擊，然后連續(xù)持刀毆打。他的行為已經(jīng)嚴(yán)重危害了某一個人的人身安全，其違法侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。而且劉的不法侵害是一個連續(xù)的過程，于的行為是以防衛(wèi)為目的，符合正當(dāng)防衛(wèi)的意思表示。因此，根據(jù)《刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認(rèn)定某行為出于正當(dāng)防衛(wèi)，不承擔(dān)刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)依法撤銷案件。

昆山警方在通知中引用的法律依據(jù)是刑法在正當(dāng)防衛(wèi)中規(guī)定無限防衛(wèi)權(quán)，即對正在進(jìn)行的暴力犯罪，如殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重威脅人身安全，造成不法侵害人傷亡的行為采取防衛(wèi)行為，不是防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

這個公告一發(fā)布，就被等了好幾天結(jié)果的網(wǎng)友瘋狂轉(zhuǎn)發(fā)，好評如潮。京都律師事務(wù)所夏軍律師認(rèn)為，撤訴決定不僅是對案件是非曲直的法律評價，也是對全社會的規(guī)范性指導(dǎo)，可以為我國司法界依法正確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度樹立標(biāo)桿，具有重要的里程碑意義。

但有法律界人士指出，本案的結(jié)果是多種因素造成的，在過去的幾十年里，正當(dāng)防衛(wèi)制度看起來更像是一個“休眠條款”。

“事實(shí)上，司法機(jī)構(gòu)對正當(dāng)防衛(wèi)問題有著嚴(yán)格的把握，一般不會輕易認(rèn)定?！敝袊嗣翊髮W(xué)的劉明湘教授說，自1979年《刑法》頒布以來，這個問題實(shí)際上已經(jīng)存在于實(shí)踐中。

正是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的這種傾向，在1997年制定《刑法》的過程中，立法者放寬了防衛(wèi)行為的限度，不僅將損害的限度從“不應(yīng)有的損害”擴(kuò)大到“重大損害”，而且對嚴(yán)重暴力犯罪提供了無過錯防衛(wèi)制度。

中國政法大學(xué)羅翔教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是“對與錯”，因此制度對辯護(hù)人的要求不要太高。這次刑法修正案主張擴(kuò)大辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)，避免辯護(hù)人畏手畏腳，傷害人民做好事的積極性。

數(shù)據(jù)法院認(rèn)定防衛(wèi)成立比例僅7%

然而，即使在立法中進(jìn)行這種價值倡導(dǎo)，現(xiàn)實(shí)仍然不盡人意。在北京法院審判信息網(wǎng)裁判文書數(shù)據(jù)庫中，記者隨機(jī)抽取了2016-2018年北京法院審結(jié)的100件生效刑事判決書，涉及正當(dāng)防衛(wèi)情形。在這100起案件中，被告人及其辯護(hù)人在辯護(hù)意見中聲稱自己的行為是正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)。

但其中只有一起案件法院最終認(rèn)定被告是正當(dāng)防衛(wèi)，6起案件被告是防衛(wèi)過當(dāng)。在這7起案件中，4起案件的公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)考慮到被告人的過度防衛(wèi)行為，提出了減輕處罰的公訴意見。

京都律師事務(wù)所律師聶素芳認(rèn)為，雖然律師會盡最大努力在辯護(hù)中主張一切有利于被告的情形，這可能導(dǎo)致相關(guān)案件中主張正當(dāng)防衛(wèi)的比例增加，但在實(shí)際案件審理中，裁判對正當(dāng)防衛(wèi)行為的理解仍然傾向于限制其適用。

在人身傷害的情況下，互相打架是常見的情況。被告通常的辯護(hù)理由是，是對方帶頭自己反擊，應(yīng)該構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。上述百起案件中，有29起案件被法院認(rèn)定為互斗，沒有成立正當(dāng)防衛(wèi)。

“因?yàn)闋巿?zhí)中有爭吵，所以開始打架，對方會反擊是很常見的。”劉明湘教授說，在互相爭斗時，因?yàn)殡p方都有傷害對方的意圖，僅僅因?yàn)橐环皆诨ハ酄幎泛箝_始，不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。但如果一方放棄打斗逃跑，或者一方明顯處于弱勢，另一方還在追，那么就可能出現(xiàn)防守行為，需要裁判根據(jù)現(xiàn)場情況進(jìn)行判斷。

酒后滋事被反擊身亡 防衛(wèi)者無罪

2014年10月31日晚，方醉酒后對妻子胡大吼，并到廚房拿起菜刀向她猛砍。在這個過程中，他的妹夫楊站出來勸他。沒想到方一腳踢開楊的房門，把他砍到躺在床上的楊身上。

楊逃到客廳，和方被撕成一團(tuán)。胡急忙跑出去求救。當(dāng)她回到家時，方已經(jīng)倒在地上滿身是血，當(dāng)場死亡。楊說，他下意識地摸了摸客廳里的水果刀，于是用刀還擊。

經(jīng)鑒定，方被毒刺刺進(jìn)軀干，刺穿腹主動脈，造成失血性休克死亡。在他的心血中檢測到乙醇，含量為每100毫升252.7毫克。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究楊故意傷害的刑事責(zé)任，但是為了制止正在進(jìn)行的違法侵權(quán)行為，持刀防衛(wèi)行為致人死亡，防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕。

但楊的辯護(hù)人指出，本案中被害人方有重大過錯，楊的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

經(jīng)審理，北京市第三中級人民法院認(rèn)為，楊故意用刀傷害他人，致人死亡。檢察院指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。但是，鑒于楊為保護(hù)自己和他人不受方繼續(xù)實(shí)施的暴力犯罪的侵害而采取的防衛(wèi)行為，嚴(yán)重危及人身安全，根據(jù)《刑法》關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，楊被判處不負(fù)刑事責(zé)任。

多人圍毆后反抗 成立防衛(wèi)過當(dāng)

2016年11月29日下午，董及其兄弟在朝陽區(qū)孫河鄉(xiāng)騎電動車路過水果攤時與攤主發(fā)生沖突。當(dāng)天晚上，兄弟和朋友一起找到了郝的理論。

證人田回憶當(dāng)時郝在地上被三個人拳打腳踢。三人走后，郝起身報(bào)警，三人回身用腳踢郝，“三番四次反復(fù)打他”。郝某終于爆發(fā)了，抓起攤子上的水果刀，綁在對方身上。

被刺的是董的兩個兄弟。經(jīng)鑒定，董兩兄弟傷勢均為重傷，郝傷勢均為輕傷。

董的兩個兄弟因故意傷害被判處6個月監(jiān)禁，緩刑1年。郝某還因涉嫌故意傷害罪被起訴至法院。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為郝某的行為構(gòu)成故意傷害罪，但在防衛(wèi)違法侵權(quán)超過必要限度時造成較大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

朝陽法院認(rèn)為，是兩個受害人先挑起糾紛的，也打了郝。由于郝的傷情集中在頭部和面部，構(gòu)成輕傷，因此可以認(rèn)定董的哥哥對郝實(shí)施了嚴(yán)重的違法侵權(quán)行為。

本案中，郝某持刀刺死了董某的兩個兄弟，具有自衛(wèi)性質(zhì)。但在對方徒手出拳空時，郝某持刀嚴(yán)重刺傷雙方受害者，明顯超出了自衛(wèi)的必要限度，屬于過度自衛(wèi)。

因此，朝陽法院認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指控郝故意傷害罪。鑒于他防衛(wèi)過當(dāng)?shù)惹闆r，法院依法減輕對他的處罰，適用緩刑，于是判處他1年6個月有期徒刑，緩刑2年。

觀點(diǎn)一定要別無選擇 增加了維權(quán)成本

討論中有人說我國實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)條例難度太大，甚至提出“正當(dāng)防衛(wèi)只能靠跑”的觀點(diǎn)。但是，劉明湘教授認(rèn)為，從立法的角度來看，世界各國對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定相對偏向原則，不能認(rèn)為我國刑法的規(guī)定存在缺陷。

夏軍律師也表示，現(xiàn)行法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定本身是合理的，需要在立法上建立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于立法機(jī)關(guān)沒有制定具體的正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施細(xì)則，相關(guān)案件的司法標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。

在案件審理過程中，法官可能會向被告人提出一些理性的問題，比如為什么不立即報(bào)警或采取其他救助手段，為什么要用刀反擊不持有武器的作案人等等。

“這可能是長期司法判決中久而久之形成的誤解。需要辯護(hù)人別無選擇，只能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。”聶素芳說，用一個理性的第三人的視角來看待辯護(hù)人，要求他在受到攻擊時做出所謂的“最佳選擇”，這對被恐懼所驚嚇的辯護(hù)人是不公平的。采用高標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，實(shí)際上增加了被侵權(quán)人維權(quán)的成本，降低了侵權(quán)人的違法成本。

劉明湘教授說，在一些國家的刑法中，認(rèn)為行為人即使因恐懼等原因造成防衛(wèi)過當(dāng)，也不能承擔(dān)刑事責(zé)任。

雖然我國刑法沒有類似規(guī)定，但劉明湘教授認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律，司法機(jī)關(guān)在判斷行為人的防衛(wèi)是否明顯超過必要限度時，應(yīng)當(dāng)以事發(fā)現(xiàn)場的情況為依據(jù)。事后評估時要考慮當(dāng)事人的綜合情況，不能在緊急情況下強(qiáng)迫其做出理性判斷。

在昆山警方的報(bào)告中，警方還強(qiáng)調(diào)，要考慮劉的行為是否構(gòu)成犯罪，“要根據(jù)具體現(xiàn)場和公眾的認(rèn)知水平來判斷”。

但值得注意的是，目前立法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的理解和適用并沒有詳細(xì)的規(guī)定。劉明湘教授建議，相關(guān)部門可以發(fā)布相應(yīng)的司法解釋或指導(dǎo)性案例，幫助司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出判決。