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文字|四維江

如果新聞報道的基本事實沒有錯的話，那么山東余歡一案確實存在量刑或者定罪的問題，這樣的判決確實是違背人情的。即使在法律性質(zhì)上，也是有爭議的。

從南周時期的報道來看，結(jié)合其他新聞，當(dāng)時本案受害人等人涉嫌非法拘禁，也涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女。非法拘禁罪被判處三年以下有期徒刑。聚眾強(qiáng)迫猥褻婦女的，處五年以上有期徒刑。這種情況下令人發(fā)指的是，在自己的兒子面前侮辱自己的母親，不用說，在一個熱血青年和任何一個血性男人面前，都是一種極端的侮辱。極端的侮辱帶來極端的解脫似乎很正常，但判決似乎并不完全這么認(rèn)為。

本案中，根據(jù)我國《刑法》第二十條(第一款)，為了保護(hù)他人的人身權(quán)不受正在進(jìn)行的非法侵害，停止非法侵害，給非法侵害人造成損害的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。(二)正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。(三)對于正在進(jìn)行的謀殺、兇殺、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪行為，采取防衛(wèi)行為，造成違法侵權(quán)行為中受害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

本案是正當(dāng)防衛(wèi)，恐怕沒有爭議。要討論的是是否存在防衛(wèi)過當(dāng)？當(dāng)時余歡這邊已經(jīng)報警，警察也來了，但是警察并沒有直接制止違法行為，警察的失職顯然是這起案件悲劇的原因。因此，當(dāng)時執(zhí)法民警的失職行為是否構(gòu)成犯罪，不在本文范圍之內(nèi)。根據(jù)最高法院的指導(dǎo)性案例，公民在受到不法分子威脅后未能主動報案，而是提前準(zhǔn)備了辯護(hù)工具的，不影響對其辯護(hù)行為性質(zhì)的認(rèn)定。更何況這種情況下，警察是先報警的。警察不作為后，于歡采取自救，可見其行為的必要性。

是否過分，要看當(dāng)時受害人造成的違法侵權(quán)是否有其他途徑制止。據(jù)新聞報道，當(dāng)時受害者有大量11人。如果余歡拿了刀，他應(yīng)該先警告他是否能停止當(dāng)時的非法拘禁和以后可能繼續(xù)的侮辱。很難判斷，或者他可能是用自己的刀受傷的。從受害者舉報的行為來看，后者，水果刀不是槍。如果于歡手里有槍，(涉嫌非法持有槍支)，我是不敢毫無征兆的開槍的，太防御性了。不過，畢竟一把水果刀，對面11個人，幾把彼此手里的椅子就能把他打倒。所以這個必要的限制應(yīng)該是傾向于受害人于歡當(dāng)時的母子。通俗地說，就是要對桓母子網(wǎng)開一面。畢竟，被告在有疑問時必須得到保護(hù)。

于歡的行為是否構(gòu)成刑法第二十條第三款，對于正在進(jìn)行的犯罪或者其他嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，顯然難以適用防衛(wèi)措施，因為第三款被稱為無限防衛(wèi)權(quán)，是針對以嚴(yán)重危害生命安全或者類似情形的武器、器械傷害他人，保護(hù)人身安全的行為。但本案主要是對女性人格和精神的侮辱，雖然極其嚴(yán)重，但似乎與法律字面意思不符。

所以本案更為恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃虘?yīng)該是，在當(dāng)時的情況下，于歡在公濟(jì)上的不作為，在懸殊的情況下，只能采取極端的行動擺脫極端的侮辱，采取怒殺，行為得當(dāng)，不構(gòu)成犯罪；或者認(rèn)為猥褻行為已經(jīng)停止后，(當(dāng)然警察離開后可能還會繼續(xù))，于歡就會擺脫非法拘禁行為，然后，警察離開后，可能發(fā)生的猥褻行為，無預(yù)警等。持刀直接刺傷人的行為超出合理限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但是考慮到人情，在這種情況下，確實會引起憤怒和殺意，可以減輕處罰，也可以免除處罰。當(dāng)然，取決于于歡的運氣，法官和檢察官在中國做出這樣的判決會有很大的壓力。這背后有制度和文化的原因。

換句話說，中國人最注重孝道，所以這個判斷應(yīng)該對桓有利。但是，眾所周知，中國人也講究殺人償命。于歡丟了一條命，兩人重傷。如果法院準(zhǔn)予免除處罰，免于處罰的于歡可能面臨私刑報復(fù)，甚至法官也可能面臨來自被害人家屬的巨大壓力。所以，如果法院判他幾年有期徒刑，恐怕是極其明智和溫和的。目前這個判斷真的有點過了。雖然法院已經(jīng)減輕了處罰，但很明顯，負(fù)責(zé)司法平衡也需要制度保障、個人責(zé)任和社會經(jīng)驗。這幾點，尤其是后兩個因素，完全取決于被告的運氣。在大多數(shù)情況下，我國的被告不會幸運，因為第一個因素會影響后兩個因素。

拉丁諺語說，正義是所有國家的基礎(chǔ)。但是什么是正義呢？每個人心中對正義的標(biāo)準(zhǔn)都不一樣，但總的來說，大多數(shù)人心中的正義標(biāo)準(zhǔn)基本相同。這也可能是本案二審可能變更的原因之一。

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