轉(zhuǎn)自：潮州日報

案情

2016年11月至2017年1月，被告人莊某先后在饒平縣黃岡鎮(zhèn)入戶盜竊作案共5宗，盜得贓款物共值人民幣11700元。2017年1月，饒平縣公安局經(jīng)立案偵查后發(fā)現(xiàn)莊某有實施上述盜竊作案的嫌疑，但因無法確定莊某的具體去向而無法將其抓獲歸案。

2017年9月20日，莊某因犯盜竊罪被汕頭市金平區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，并被送往河源監(jiān)獄服刑。

2018年初，饒平縣公安局經(jīng)偵查獲悉莊某在河源監(jiān)獄服刑。同年7月4日，莊某刑滿釋放。同日，莊某因涉嫌犯盜竊罪被饒平縣公安局刑事拘留。

饒平縣人民法院經(jīng)審理認為，被告人莊某以非法占有為目的，多次入戶竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應依法予以懲處。莊某前因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)故意再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。鑒于莊某歸案后如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。依照《刑法》有關(guān)條款之規(guī)定，判決如下：被告人莊某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金8000元。

宣判后，莊某不服，以原審判決對其量刑過重為由提出上訴。

潮州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，原審判決認定事實清楚，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，莊某的上訴意見經(jīng)查不能成立，不予采納。法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，于2019年3月12日裁定駁回上訴，維持原判。

法官說法

本案在審理過程中，關(guān)于對被告人莊某的漏罪能否實行數(shù)罪并罰的問題，存在兩種意見：

第一種意見認為，應當將漏罪判處的刑罰和前罪原判的刑罰按照刑法第七十條和第六十九條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

第二種意見認為，由于莊某漏罪被發(fā)現(xiàn)的時間是在前罪判決宣告之前，而不是在前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，不符合認定漏罪的條件，因此對莊某的漏罪應單獨進行處罰，不實行數(shù)罪并罰。

筆者同意第二種意見。理由如下：

數(shù)罪并罰是指人民法院對行為人所犯數(shù)罪分別進行定罪處罰后，根據(jù)法律所規(guī)定的并罰原則和方法，最終決定應當執(zhí)行的刑罰。

我國刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，應當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)?！睆脑摋l的立法原意看，司法實踐中認定漏罪并實行數(shù)罪并罰必須同時符合以下三個條件：1、從實施時間看，漏罪在前罪判決宣告之前就已實施。2、從發(fā)現(xiàn)的時間看，漏罪是在前罪“判決宣告并發(fā)生法律效力以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”被發(fā)現(xiàn)。需要強調(diào)的是，此處的“發(fā)現(xiàn)”時間是指公安機關(guān)通過偵查等方式明確或鎖定犯罪嫌疑人的時間或法院受理自訴案件的時間。3、漏罪必須尚未超過刑法規(guī)定的追訴時效。

從上述可見，從發(fā)現(xiàn)漏罪的時間看，對漏罪實行數(shù)罪并罰的時間限制應當是“判決宣告并發(fā)生法律效力以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”，而不包括以下情形：1、在前罪刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)的漏罪。2、在前罪判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的漏罪。對于后兩種情形，應當依法單獨對漏罪進行定罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰。這樣處理是因為這兩種情形下漏罪的產(chǎn)生，均源于行為人在歸案后沒有如實向司法機關(guān)交代自己的所有罪行，沒有徹底認罪悔罪，因此對于這種心存僥幸、主觀惡性較深的犯罪分子，應通過單獨進行定罪處罰予以懲處，而不應讓其享有通過數(shù)罪并罰進行“先并后減”后所帶來的訴訟利益。鑒于發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點事關(guān)能否對漏罪進行數(shù)罪并罰，因此應對此應予重點審查。司法實踐中，法院在決定是否對漏罪與原判認定之罪實行數(shù)罪并罰時，應當首先審查漏罪發(fā)現(xiàn)的時間是否在“判決宣告并發(fā)生法律效力以后、刑罰執(zhí)行完畢以前”。

本案中，莊某因在饒平縣實施盜竊作案而被公安機關(guān)立案偵查并確定為犯罪嫌疑人的時間為2017年1月，而其因前罪被汕頭市金平區(qū)人民法院判決宣告時間為2017年9月20日。從發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點看，莊某實施本案罪行的時間雖在前罪判決宣告之前，但由于其漏罪被發(fā)現(xiàn)的時間亦在前罪判決宣告之前，明顯不符合認定漏罪并實行數(shù)罪并罰的第二個要件。因此，法院對莊某的漏罪不實行數(shù)罪并罰，而是單獨進行定罪處罰是正確的。