作者：吳行軍 律領(lǐng)法商 董事長 廣東卓恩律師事務(wù)所 吳行軍主任

簽合同約定違約金是非常常見的，同時(shí)，也是十分必要的，違約金能夠給雙方履行約定起到保障作用，因?yàn)楹ε鲁袚?dān)違約責(zé)任而不得不及時(shí)履行合同。

是不是合同違約金約定的越高越好？反正我的目的是為了讓對(duì)方履行約定。或者說我和對(duì)方本來就是很守信用的人，我們都不擔(dān)心對(duì)方會(huì)違約，就直接不約定違約金。我們今天來好好分析，違約金的種類、違約金過高或者過低了怎么辦、怎么約定違約金？

一、違約金的種類

1、法定違約金

法定違約金是指法律上規(guī)定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)支付的違約金。[1]法定違約金的特點(diǎn)是帶有強(qiáng)制性，無論當(dāng)事人在合同中是否已作了約定，只要一方違約，都必須按規(guī)定交付。

比如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》規(guī)定，供方逾期交貨、需方逾期付款，一律按照中國人民銀行結(jié)算辦法有關(guān)延期付款的規(guī)定，按照貨款總值每天萬分之三計(jì)算違約金。不過這個(gè)法規(guī)已經(jīng)失效，大家權(quán)當(dāng)知道就可以了。

2、約定違約金

違約金是由當(dāng)事人約定的，為約定違約金。

假如違反合同事項(xiàng)，既沒有屬于法定違約金的情況，同時(shí)合同各方又沒有約定約定金，這個(gè)時(shí)候起訴到法院，要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，法院是不會(huì)理會(huì)的，因?yàn)槟銈兊暮贤?dāng)中沒有約定違約金，法律也沒有規(guī)定。同時(shí)違約金還可以避免計(jì)算損失的困難和損失證明的困難。

所以正確的做法，一定要在合同中加上詳細(xì)的違約金條款

二、違約金過高或者過低了怎么辦？

1、《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

2、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

可見，在合同中約定違約金一般不得超過損失的30%。若超過的，則當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

三、怎么約定違約金

我們來看一個(gè)案例：

甲乙雙方簽訂了一份貨款100萬元的鋼材買賣合同，因?yàn)橐曳窖悠诮回?0天，造成甲方不能按時(shí)出貨，造成損失30萬。

合同每一種違約金的條款的效果：

A沒有約定違約金條款;

B延期交貨的，按《合同法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;

C延期交貨6-15天的，則向甲方支付的違約金為20萬;

D違約方承擔(dān)貨款的30%的違約金。

E合同交貨期限內(nèi)延期交貨的，按照每延遲一天處該合同金額3.8%的違約金;

分析如下：

1、A種情況下，沒有約定違約金條款，如果一方違約，則另一方要舉證證明自己的損失，同時(shí)還要證明是對(duì)方導(dǎo)致的，以及具體的損失金額，你要知道實(shí)踐中這是非常復(fù)雜和困難的。

2、 B種情況給人感覺就很偷懶，你還不如直接寫按照法律規(guī)定承擔(dān)違約損失。

3、C種情況下，假如甲方的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過20萬，那么甲方是會(huì)很后悔的，雖然法律規(guī)定可以要求追加違約金，還是一樣，你得先證明自己的損失是具體是多少，同時(shí)，還要證明是違約方導(dǎo)致的，雖然比A進(jìn)步，但是承擔(dān)的麻煩是跟A一樣的，甚至更麻煩的一點(diǎn)是，你甲方還是證明在損失出現(xiàn)后你有采取了積極措施將損失控制在30萬內(nèi)。

4、D種情況，算是比前面種條款更為明確和合理。但是你能夠與基本面你真正的損失嗎？如果你獲得的違約金低于你的損失，你又怎么辦？

5、E種情況，當(dāng)乙方延期交貨10天，如果甲方的損失是30萬，即以每延遲一天處該合同金額3.8%的違約金來計(jì)算，可獲得38萬的賠償。違約金略高于損失，乙方也是要乖乖在賠償，只要不是過高，我們前面講過，不超過實(shí)際損失的30%，都是可以接受的。

請(qǐng)問大家，我們?cè)谄鸩莺贤瑫r(shí)到底怎么約定具體的違約金數(shù)額呢，其實(shí)最終還是法官來把握，你能預(yù)計(jì)你最終的損失嗎？當(dāng)然不能，假如違約金過高，誰來承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)然是違約方了。

所以，我們簽訂合同時(shí)務(wù)必加上違約金條件，并且是科學(xué)合理的違約金條款，違約金的數(shù)額可略高于可預(yù)計(jì)的損失，當(dāng)我們實(shí)在無法把握損失金額時(shí)，就高不就低地約定違約金，因?yàn)樽罱K過高的違約金的舉證責(zé)任是由違約方來承擔(dān)的。

——吳行軍原創(chuàng) 轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明——

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