如果將最高法院民事案由中列舉的各種糾紛都認定為“外國功夫”，那么解除合同、行使追認權(quán)就可以認定為“國內(nèi)功夫”，如何認定“表見代理”是“國內(nèi)功夫”中的難點。之所以這樣說，是因為表見代理的認定。從法院的判決來看，空往往是自由判決。另外引用最高法院的1-2個案例分析其判決思路，描述如下。

觀點1:對方有過錯的，無論是故意還是過失，都不適用表見代理的規(guī)定

上述觀點已在民體字第316號判決書中得到充分驗證。本案中，某公司原法定代表人A未經(jīng)原公司授權(quán)，以原公司名義辦理了某銀行太原支行的抵押貸款，并簽訂了借款合同。銀行當天放款，但銀行起訴法院不還款。一審法院認為，在辦理貸款手續(xù)時，銀行仍與甲方簽訂抵押貸款合同，甲方冒用法定代表人名義，在2003年12月16日公司經(jīng)營狀況、股東結(jié)構(gòu)、工商登記等發(fā)生重大變化，未履行審查職責的情況下，違規(guī)放貸，存在嚴重過錯。判決駁回了原告的要求。經(jīng)過二審和高院再審，銀行仍然拒絕接受結(jié)果，案件提交最高法院審理。最高法院綜合分析案情后，認為A的行為構(gòu)成表見代理，銀行在審查過程中履行了盡職調(diào)查義務(wù)，撤銷了原判。但上述黑體字的判決要點仍然是肯定的，即在對方有過錯的情況下，不存在表見代理的適用空間。

在后來的一些判斷中，上述觀點得到了再次加強和證實。在民體字第95號中，法院認為，相對人的善意和無過錯應(yīng)包括兩層含義:一是相對人認為代理人的代理行為屬于代理權(quán)限；第二，相對人沒有過錯，即相對人已經(jīng)充分注意，仍然不能否定代理人的權(quán)利。法院最終認定原告的行為不符合善意無過失表見代理的構(gòu)成要件要求。

觀點二:如果合同無效，禁止反悔原則也不適用

在民重耳字第124號判決書中，法院認為，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，本案涉及的由法定代表人私自刻制公司公章的信用合同及相關(guān)借款合同均為無效合同。在這種情況下，“禁止反言代理”的規(guī)定不適用，而是基于原被告雙方各自的

觀點三:相關(guān)人員實施行為的識別

法定代表人簽字的行為

民重耳字第100號判決中，本案爭議點在于，涉及的《還款協(xié)議》中的公司公章和法定代表人姓名章是擅自蓋章的，但法定代表人的簽名是他本人寫的。在這種情況下，合同成立嗎？最高法院認為，即使未經(jīng)授權(quán)加蓋公章，法定代表人也簽署了還款協(xié)議，構(gòu)成法定代表人的行為，也符合合同成立的法定要求。因此，認定所涉及的還款協(xié)議是依法成立的。

財務(wù)負責人的簽字行為

對于民重耳字第230號案，一些司法實務(wù)書籍將判決要點概括為:公司財務(wù)總監(jiān)簽署抵押合同，視為其代表公司實施的民事法律行為。筆者當然同意這種觀點，但需要指出的是，本案最終確定公司財務(wù)總監(jiān)在抵押合同上的簽字有效，是因為庭審中提供的證據(jù)證明公司財務(wù)總監(jiān)的簽字是公司授權(quán)的，借款人和抵押擔保人是關(guān)聯(lián)企業(yè)。在這種情況下，法院最終裁定，公司首席財務(wù)官的簽名是代表公司簽署的。所以，讀者在運用判決要點時，需要綜合考慮自己的案件背景，并與自己的案件進行對比分析。

觀點4:法院對“表見代理”的認定及兩個案例的舉證責任分配

表見代理和表見代表

《合同法》第49條規(guī)定了表見代理，第50條規(guī)定了表見代理。在實踐中，一些法院在實踐中沒有對這兩者進行任何區(qū)分，從而混淆了概念。最高人民法院313號就是一例。在本案一審判決中，法院通過表見代理認定被告銀行法定代表人“代表”公司簽訂的合同為代理，但在二審中，一審判決認定時任行長辦理轉(zhuǎn)崗業(yè)務(wù)的行為屬于職務(wù)行為，并不不當，法院予以維持。但發(fā)現(xiàn)黃學良的行為構(gòu)成了表見代理，混淆了《合同法》第49條規(guī)定的表見代理和第50條規(guī)定的表見代理兩種制度，法院予以糾正。

舉證責任的分配

一般來說，表見代理的證明包括三個部分:1 .委托人無權(quán)代理的證明；2.對方承擔信任。行為人有代理權(quán)，信托正當；3.委托人承擔對方主觀惡意的證據(jù)，三步遞進?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ旱诙嗣穹ㄔ荷淌潞贤讣硪姶硪m用指引》指出，表見代理的適用必須同時滿足兩個要件: 權(quán)利外觀要件，即行為人未經(jīng)授權(quán)的代理行為客觀上形成了代理權(quán)的外觀；主觀因素，即合同的另一方當事人認為行為人具有善意代理權(quán)而沒有任何土地損失。例子如下。

民四中字第48號案，原告要求被告承擔還款責任。主要證據(jù)是銀行前行長A簽署的“Debit”，寫明借款人是銀行，經(jīng)辦人是其前法定代表人A，最高法院最終認定A的行為不構(gòu)成表見代理，并查看了解事實和論據(jù):1。關(guān)于未經(jīng)授權(quán)的代理；3.在無過錯過程中，原告主張根據(jù)行為人的指示將款項直接轉(zhuǎn)移給三個自然人，而不是銀行賬戶。原告和行為人在高達5000萬元的數(shù)十筆貸款關(guān)系中，不重視存在的問題和風險是不合理的。原告不構(gòu)成善意且無過錯)；4.原告也未能證明某銀行存在用人疏忽、高級管理人員監(jiān)管不力、管理制度不健全等明顯過錯。

附言

《最高法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中指出，“應(yīng)當嚴格認定表見代理行為”。筆者認為上海市高級人民法院第二人民法院《商事合同案件表見代理適用指引》中的價值取向部分可以用來回答:一是維護交易安全，保護善意合同相對人的合法權(quán)益；二是促進交易行為規(guī)范，引導交易對手、委托人、行為人誠信經(jīng)營。放寬表見代理的認定可能會對市場自由貿(mào)易造成更多的干擾，不利于法治市場的建設(shè)。

此外，筆者發(fā)現(xiàn)裁判的要旨固然重要，但在了解裁判要旨的過程中，筆者可能缺乏一些分析過程和把握裁判思維的推理過程，這部分的缺失實際上不利于對裁判要旨的理解和運用。除了在以后的寫作中繼續(xù)關(guān)注裁判的要旨外，作者還會加強對裁判思維的描述和關(guān)注，爭取有更多高質(zhì)量的作品與大家分享。