引言:買賣合同是社會經(jīng)濟(jì)生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式。銷售合同的效力不僅關(guān)系到交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。鑒于市場交易中的各種約定，如認(rèn)購、訂單、預(yù)約、意向書、承諾、備忘錄等法律效力，應(yīng)明確承認(rèn)其獨(dú)立的合同效力，固定雙方的交易機(jī)會，制裁惡意的被指定人。一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，另一方請求其承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任或者解除預(yù)約合同并要求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

[意見爭議]

在各種形式的商品房買賣中，有一種特殊的買賣房屋行為叫做商品房預(yù)售。當(dāng)事人訂立購買協(xié)議時，標(biāo)的物不存在，而是在未來某日交付使用，所有權(quán)在約定或者法定日期內(nèi)轉(zhuǎn)移的。在現(xiàn)實(shí)生活中，為了加快商品房的銷售速度，開發(fā)商或銷售人員往往采取先簽訂認(rèn)購協(xié)議，再簽訂正式銷售合同的預(yù)售形式。在民法上，當(dāng)事人之間的這種認(rèn)購方式叫預(yù)約，后來正式簽訂的協(xié)議叫這個合同。

在司法實(shí)踐中，對如何區(qū)分預(yù)約與本合同的理解并不一致:一種意見認(rèn)為，認(rèn)購書等協(xié)議如果有買賣合同的主要條款，則應(yīng)視為本合同。還有一種意見是，認(rèn)購書等協(xié)議雖然有買賣合同的主要條款，但仍有未決條款，如果規(guī)定以后要簽訂正式合同，頂多是認(rèn)購書意向書和預(yù)約。以及違反約定的法律后果是什么？利潤該不該補(bǔ)償？實(shí)踐中也有不同意見:一種是應(yīng)該支持可利用的利益。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只能支持信托利益，不能支持可得利益。

另外，如果對本合同價格的約定不明確，參考什么標(biāo)準(zhǔn)？一種意見是直接按照聘任條款執(zhí)行；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該按照市場價格執(zhí)行。這些差異都成為司法實(shí)踐中亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

【銷售合同司法解釋第二條的理解與適用】

《買賣合同司法解釋》第二條在解決這些問題上邁出了一大步，規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購合同、訂購單、預(yù)約書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，并約定在未來一定期限內(nèi)訂立買賣合同的，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，另一方請求其承擔(dān)違約責(zé)任，或者請求其解除預(yù)約合同并要求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！北疚奶接懙氖穷A(yù)約合同的效力和違約責(zé)任。最高人民法院首次承認(rèn)委任合同的效力，目的是尊重合同自由，鼓勵交易。合同自由是我國合同法的精髓，是意思自治在合同法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，其精神也在合同法中得到充分體現(xiàn)。

一、預(yù)約合同的標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)購、訂單、預(yù)約、意向書、備忘錄等是雙方在簽訂買賣合同前簽署的法律文件，是雙方對標(biāo)的物相關(guān)事項進(jìn)行初步法律確認(rèn)的書面證據(jù)。通常是因?yàn)楹炗喺戒N售合同的時機(jī)還不成熟，未來簽訂正式合同是一種預(yù)先約定，或者簡稱預(yù)約。所謂任命，也就是“將來訂立某種合同的合同”。[1]是當(dāng)事人約定未來訂立特定合同的合同。未來訂立的具體合同就是這個合同，而之前約定簽訂這個合同的合同就是預(yù)約。

從預(yù)約合同與本合同的區(qū)別來看，訂閱、訂單、預(yù)約、意向書、備忘錄等。屬于預(yù)約合同。從本質(zhì)上講，預(yù)約應(yīng)該是一個完整的合同，因?yàn)檫@個合同有雙方建立合同關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)定。但是預(yù)約和其他合同明顯不一樣，因?yàn)樗哪康氖菫榱艘院蠛炗喚唧w的合同。交易合同的成立往往需要多次反復(fù)談判。至少對于談判的各方來說，總會有類似分階段結(jié)果的共識。一旦結(jié)果具有法律確定性，即使未就具體事項達(dá)成一致，也應(yīng)認(rèn)為通過談判形成的階段性結(jié)果是保留的，對雙方應(yīng)具有約束力。通過達(dá)成的約定，確定雙方未來形成具體合同的目的，從而穩(wěn)定雙方的交易機(jī)會。[2]同時也可以為以后簽訂本合同打下一個相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

特殊情況下，表面上是要約邀請的內(nèi)容，進(jìn)入合同時，就成為合同內(nèi)容的一部分。如《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定:“商品房銷售廣告和宣傳資料是要約邀請，但出賣人對商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和承諾是明確確定的，對商品房銷售合同的訂立和房價的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。即使該說明和承諾未納入商品房買賣合同，也應(yīng)視為合同內(nèi)容。當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！比绻?dāng)事人在要約邀請中未就相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，或者在隨后的締約過程中表示相反的意思表示，并且對方對此有合理的信賴，則該內(nèi)容可以作為默示條款進(jìn)入合同。[3]顯然，這種情況是以本合同成立為前提的，是對當(dāng)事人意思表示的推定。簡單的要約邀請一旦被對方接受，就不能成立合同。預(yù)約要約一經(jīng)對方承諾即形成合同，不受本合同成立的限制，也不是當(dāng)事人意思表示的推定。提出保留的內(nèi)容構(gòu)成保留的全部內(nèi)容。[4]因此，看一項協(xié)議是否是一項預(yù)約合同，并不受其標(biāo)題的限制，而是取決于它是否被確立為一項要約和對未來訂立合同的承諾，要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有確定性和可執(zhí)行性。

二、預(yù)約合同的性質(zhì)和效力

在交易和審判實(shí)踐中，預(yù)約與本合同的關(guān)系經(jīng)常被混淆。關(guān)于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，主要有四種觀點(diǎn):1 .預(yù)合同理論；2.來自合同；3.有停止條件的合同；4.獨(dú)立契約論?？催@四種觀點(diǎn)，最高人民法院主流意見認(rèn)為，任命與本合同既獨(dú)立又相互聯(lián)系，二者的關(guān)系是手段與目的。預(yù)約的目的是訂立本合同，預(yù)約的目標(biāo)必須是在一定期限內(nèi)簽訂本合同。履行預(yù)約合同的結(jié)果是訂立本合同。因此，《銷售合同司法解釋》采用了第四種觀點(diǎn)，即獨(dú)立合同理論。[5]就簽約時間而言，委任屬于雙方在簽約過程中達(dá)成的協(xié)議，而本合同是雙方就權(quán)利義務(wù)達(dá)成共識后達(dá)成的協(xié)議。從內(nèi)容上看，預(yù)約有時會對雙方的一些權(quán)利義務(wù)作出初步規(guī)定，但雙方的主要權(quán)利義務(wù)往往是預(yù)期在未來的本合同中約定的。因此，聘任合同不從屬于本合同。比如在商品房買賣過程中，如果雙方訂立了所謂的認(rèn)購協(xié)議，通常包括雙方的身份、標(biāo)的、支付方式等。目的是為了將來簽訂正式的商品房買賣合同，明確雙方的具體權(quán)利和義務(wù)。但是，這份未來合同的內(nèi)容不應(yīng)與沒有新協(xié)議的任命合同的內(nèi)容相沖突。也就是說，預(yù)約合同對未來合同的簽訂具有法律約束力。[6]

關(guān)于保留的法律效力，有“必須協(xié)商”、“應(yīng)訂立合同”、“內(nèi)容決定”和“視為本合同”四種學(xué)說。[7]最高人民法院《買賣合同司法解釋》第二條對預(yù)約合同的效力采用了“應(yīng)當(dāng)訂立合同”的規(guī)定，從規(guī)定中可以推導(dǎo)出來，即“預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方必須誠信協(xié)商，除不能歸責(zé)于雙方的原因外，應(yīng)當(dāng)訂立本合同，否則承擔(dān)違約責(zé)任”。因?yàn)檫@一司法解釋的根本目的是為了保護(hù)善意的預(yù)備役人員，促進(jìn)其善意協(xié)商，平衡當(dāng)事人之間的利益，不能因?yàn)樽罱K沒有達(dá)成協(xié)議而否定本應(yīng)訂立的法律價值。雙方訂立預(yù)約合同后，雙方形成信任，因此對合同有合理的期待，法律無疑應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種合理的信任和合理的期待。如果約定后某些條件發(fā)生重大變化，要求當(dāng)事人按照約定的內(nèi)容訂立本合同，顯然違背誠實(shí)信用和公平原則。締約觀應(yīng)考慮到債務(wù)人更重的合同義務(wù)和更大的法律責(zé)任，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人謹(jǐn)慎從事締約，加大對惡意債務(wù)人的制裁力度。[8]可見，預(yù)約的生效使得當(dāng)事人有義務(wù)在未來按照預(yù)約約定的條件訂立本合同。比如商品房預(yù)售合同中，出賣人有義務(wù)為買受人保留確定的房屋，不得轉(zhuǎn)售給他人，而買受人有義務(wù)在一定期限內(nèi)支付定金，并與出賣人簽訂正式合同。本條司法解釋意在告訴人們，預(yù)約后，除不可歸責(zé)于雙方的原因外，雙方應(yīng)協(xié)商訂立本合同，否則承擔(dān)違約責(zé)任。因此，預(yù)約的效力只能是“使當(dāng)事人有義務(wù)善意協(xié)商訂立本合同”。

三.違反預(yù)約合同的民事責(zé)任

預(yù)約合同只賦予權(quán)利人要求義務(wù)人簽署本合同的權(quán)利。債務(wù)人不履行或者惡意協(xié)商的，債權(quán)人不僅可以請求解除預(yù)約合同，還可以請求承擔(dān)違約責(zé)任。這特別不偏離預(yù)約的目的，因?yàn)樽杂X接受和履行義務(wù)是現(xiàn)實(shí)生活中的常態(tài)，非正常違約一定是由于當(dāng)事人的個人目的或動機(jī)。如果在預(yù)約合同中約定了當(dāng)事人以后將有義務(wù)簽訂合同，或者約定了某些可確定的義務(wù)，但一方違反了，另一方有權(quán)以一方?jīng)]有簽訂本合同為由向法院申請強(qiáng)制履行。一方不履行認(rèn)購書規(guī)定的義務(wù)，另一方有權(quán)申請違約責(zé)任。[9]違反約定不構(gòu)成違反本合同，但并非不承擔(dān)任何責(zé)任。承擔(dān)這一責(zé)任的方式應(yīng)包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則。

(一)對繼續(xù)執(zhí)行治療的請求

一旦以未來訂立本合同為內(nèi)容的預(yù)約合同成立，其訂立本合同的行為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行。一方拒絕訂立本合同，給對方造成損失的，另一方有權(quán)要求對方承擔(dān)基于信托利益的賠償責(zé)任。對于可以強(qiáng)制當(dāng)事人按照約定履行訂立本合同的義務(wù)的觀點(diǎn)，有人提出了不同意見。他們認(rèn)為如果可以強(qiáng)迫他們表演，是不是就代表允許人的意志被強(qiáng)迫？進(jìn)而提出，可以適用預(yù)約履行的傳統(tǒng)可能是債務(wù)人已經(jīng)在預(yù)約中表達(dá)了對本合同義務(wù)的承認(rèn)，因此可以通過判決確定債務(wù)人存在或視為本合同內(nèi)容的意思表示。但本合同的對價利益并沒有體現(xiàn)在預(yù)約上，所以預(yù)約只能支持當(dāng)事人“應(yīng)該”本合同的意志，而“應(yīng)該”本合同內(nèi)容的意志不在其中。

《買賣合同司法解釋》考慮到目前mainland China民法學(xué)界對強(qiáng)制履行的學(xué)術(shù)研究有待深化，相關(guān)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)有待豐富和發(fā)展，因此在繼續(xù)履行問題上持否定態(tài)度。理由如下:第一，并非所有合同都可以適用強(qiáng)制履行，《合同法》第110條對連續(xù)履行不適用的情形作了三項特別規(guī)定。債務(wù)人拒絕簽訂本合同的違約行為屬于合同法不適用繼續(xù)履行的情形。第二，強(qiáng)制締約違反了合同自治原則。預(yù)約僅表示未來訂立本合同的意圖，而不是為了標(biāo)的物的交付而實(shí)現(xiàn)交易。強(qiáng)制訂立本合同的，人民法院必須補(bǔ)足本合同缺失的條款，但這些條款的目的是為了實(shí)現(xiàn)交易目的，與當(dāng)事人約定的意思表示相悖。第三，如果預(yù)約缺乏本合同的必要條款，迫使當(dāng)事人繼續(xù)訂立本合同，則違背了限制強(qiáng)制履行的理論。因此，法官直接強(qiáng)迫當(dāng)事人協(xié)商訂立合同是違背現(xiàn)代文明精神的。[10]一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，另一方只能在預(yù)約合同中要求其承擔(dān)違約責(zé)任，或者要求其解除預(yù)約合同并要求賠償損失。

(二)關(guān)于解除合同的請求

解約權(quán)是買賣合同當(dāng)事人根據(jù)自己的意思消滅合同關(guān)系的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。《銷售合同司法解釋》第二條規(guī)定:“一方不履行訂立銷售合同的義務(wù)，另一方請求解除預(yù)約合同并要求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！边@相當(dāng)于法律直接規(guī)定的合同解除，屬于法定的解除權(quán)。法定解除權(quán)的條件是“一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同的義務(wù)”。此時可以認(rèn)為存在使合同的履行變得不必要或不可能的情況，繼續(xù)履行合同是沒有意義的，甚至?xí)斐陕男胁划?dāng)。同時也說明了解除合同也是約定違約時的一種違約救濟(jì)方式或手段，從而說明了合同解除制度的原始功能，即守約方的“合同義務(wù)的解放”，其衍生包括守約方的“交易自由的恢復(fù)”和違約方的“合同利益的剝奪”。如果買方選擇行使解除合同的權(quán)利，不僅會消除支付部分預(yù)付款的義務(wù)，恢復(fù)從其他地方進(jìn)行替代購買的自由，還會停止履行其他義務(wù)，甚至使賣方預(yù)期的合同利益下降空。[11]

需要注意的是，由于我國沒有采用當(dāng)然解除原則，所以只有解除合同的條件，當(dāng)然不能解除合同，只有解除合同的權(quán)利。享有該權(quán)利的權(quán)利人必須行使該權(quán)利，才能消滅合同的效力。當(dāng)然，權(quán)利人也可以不行使這一權(quán)利，繼續(xù)維持合同的效力。

(三)關(guān)于損失賠償請求的處理

有人認(rèn)為，當(dāng)對方違反預(yù)約義務(wù)，沒有訂立本合同時，只能請求對信托利益進(jìn)行賠償。由于本合同尚未訂立生效，按照社會的一般觀念，當(dāng)事人最終獲得履約利益的概率還是比較小的，不能授予當(dāng)事人履約利益，只能授予信托利益。[12]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國法律中，與信托利益損失賠償相對應(yīng)的責(zé)任救濟(jì)機(jī)制是締約過失責(zé)任制度，由締約過失制度賠償信托利益損失的一方當(dāng)事人的過錯必須發(fā)生在合同簽訂過程中。不履行預(yù)約義務(wù)的，將理解為，未來因委托人簽訂買賣合同而導(dǎo)致的信托利益的喪失，等同于否認(rèn)預(yù)約作為獨(dú)立合同的法律地位。因此，如果沒有特別約定，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)定追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。有學(xué)者直言，違反預(yù)約合同的義務(wù)人的責(zé)任在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任。[13]因此，違反保留內(nèi)容的行為具有違反合同義務(wù)的性質(zhì)，同時，其行為也具有締約前違反合同義務(wù)的性質(zhì)。雖然銷售合同沒有正式簽訂，但由于雙方已經(jīng)約定，一方可能已經(jīng)發(fā)生了一些費(fèi)用或放棄了其他交易機(jī)會。如果以后無法成交，會給當(dāng)事人造成損失，而預(yù)約的目的是建立當(dāng)事人之間的相互信任機(jī)制。一方當(dāng)事人違反約定，本質(zhì)上是在訂立本合同過程中違反了先合同義務(wù)，破壞了基于合同當(dāng)事人之間的信任關(guān)系訂立本合同的合理預(yù)期，因此在性質(zhì)上屬于締約過失。也就是說，與本合同相比，違反約定不僅是違反約定，也是本合同項下的締約過失。從理論上講，締約過失責(zé)任和違反約定責(zé)任之間可能存在競合關(guān)系。

預(yù)約違約損失相當(dāng)于本合同中信賴?yán)娴膿p失，信賴?yán)嫱ǔ０〒p失和損失的利益，不得超過履約利益。最高人民法院認(rèn)為，預(yù)約買賣合同中的損害賠償范圍主要是指“遭受的損失”，包括訂立預(yù)約合同所支付的各種費(fèi)用(如交通費(fèi)、通訊費(fèi))、簽訂買賣合同所支付的費(fèi)用(如檢查費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等)。)，已付款項的法定孳息，以及提供擔(dān)保造成的損失。至于“失去興趣”的損失，其態(tài)度并不明朗。[14]因此，我們認(rèn)為，在沒有約定違約責(zé)任方式的特別約定的情況下，違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的信托利益損失。在確定具體的損失金額時，可以根據(jù)本合同的信托利益計算，在信托利益最大范圍內(nèi)，法官可以根據(jù)利益平衡、誠實(shí)信用和公平以及案件的具體情況進(jìn)行裁量。

當(dāng)事人在預(yù)約合同中明確約定違約金的，可以約定，但可以根據(jù)實(shí)際損失進(jìn)行調(diào)整；當(dāng)事人在預(yù)約合同中沒有明確約定的，可以按照實(shí)際損失進(jìn)行賠償，但守約方應(yīng)當(dāng)提供對方因違反預(yù)約而遭受損失的證據(jù)，并且金額也應(yīng)當(dāng)限制在前述合同的信托利益范圍內(nèi)，不得超過履約利益。

評論:

[1]史尚寬:《債法通論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月，第12頁。

[2]彭查三魯旸:《預(yù)約合同效力分析——商品房買賣合同效力之爭》，載《判決書研究》2005年第一輯，人民法院出版社2005年4月版，第115頁。

[3]王黎明:《合同法研究》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社，2002年，第213頁。

[4]殷飛:《要約、要約邀請與要約的約定》，載《合同法評論》2004年第3輯，人民法院出版社2004年版，第155頁。

[5]宋曉明、張永健、王闖:《買賣合同糾紛審判適用法律解釋的理解與適用》，《人民司法應(yīng)用》2012年第15期。

[6][滕偉:《商品房預(yù)約合同的認(rèn)定及其責(zé)任》，載《判決研究》2012年第4期(第62期)，人民法院出版社2013年版，第187頁。

[7]陸青:“:解析第2條，《法學(xué)家》，2013年第3期。

[8]最高人民法院編譯組:《銷售合同司法解釋解答》，人民法院出版社2012年版，第16-17頁。

[9]陳耀東:商品房買賣法律問題專著，法律出版社，2003年10月，第236頁。

[10]宋曉明、張永健、王闖:《買賣合同糾紛審判適用法律解釋的理解與適用》，載《人民司法適用》2012年第15期。

[11]最高人民法院民事審判第二庭編:《最高人民法院對買賣合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第42頁。

[12]傅麒麟:《商品房預(yù)售法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第96-99頁。

[13]錢玉麟:《聘任合同初探》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》第69期

[14]最高人民法院編譯組:《買賣合同司法解釋解答》，人民法院出版社2012年版，第18頁。