（續(xù)上篇）

《中華人民共和國民法典》第一編總則，第六章民事法律行為，第一節(jié)一般規(guī)定，第一百三十三條：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！?/p>

一、民事法律行為制度的功能和價值

（一）私法自治與法律行為

民法以私法自治為原則。私法自治指個體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系。每一個民事主體均可以根據(jù)自己的意愿為自己創(chuàng)設(shè)各種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，借此塑造自己的生活，發(fā)展自己的人格。

在諸多可以導(dǎo)致民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更的法律事實中，法律行為以自愿的意思表示為要素，體現(xiàn)了民事主體極大的自由度，從而被稱為“私法自治的工具”。相對而言，事實行為盡管同為民事權(quán)利變動的依據(jù)，但后者顯然較少體現(xiàn)民事主體的自由意志，如先占、無因管理，或者說根本無論權(quán)利義務(wù)主體是否自愿，如死亡。

民法通則第五十四條：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本條未能直接體現(xiàn)法律行為的自由意志的內(nèi)涵，因此有人認為我國民法上的法律行為概念沒有私法自治理念。

事實上，民法通則所確立的法律行為制度，與私法自治原則具有緊密的內(nèi)在價值關(guān)聯(lián)，私法自治原則甚至是法律行為制度的價值基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)。正是民法通則法律行為制度的基礎(chǔ)，我國民法中的合同、婚姻、遺囑、決議等一系列體現(xiàn)意思自治的各項民法制度才得以逐步確立的展開，我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)才具有了根本的法律保障。

民法典第六章命名為“民事法律行為”，本條將其定義為“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，凸顯了意思表示的核心地位，意志決定論色彩濃厚，再一次重申法律行為的私法自治原則，具有重大的歷史意義。

盡管私法自治是法律行為的內(nèi)在靈魂，但現(xiàn)代社會任何一個國家的私法制度都不可能賦予民事主體絕對和自由。一方面，民法的內(nèi)部，通過法律行為的效力制度，尤其是因違反強制性法律規(guī)定以及公序良俗原則的法律行為無效，實現(xiàn)國家政策或社會公共利益對于法律行為內(nèi)容的控制。此外，民法典基于公平思想，對于當事人利用格式條款訂立的合同，他做出了諸多限制。由此可見，法律行為所體現(xiàn)的私法自治，是在國家法律和社會道德制約之下的自由。另一方面，民法外部的其他法律，特別是公法對于私法的限制，如勞動法、經(jīng)濟法、社會法等，極大地限縮了這些領(lǐng)域中私法自治空間。

總之，法律行為所體現(xiàn)的私法自治總是在法律秩序的約束下的自由。

（二）民法典總則與法律行為

民法典總則部分對民法典各分則各部分內(nèi)容的共通性規(guī)則作出了一般規(guī)定，包括權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時效以及權(quán)利行使等。其中法律行為占據(jù)了大量條文，是規(guī)范的重點內(nèi)容。

二、制定本條的目的及本條的具體含義

民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)定自身權(quán)利義務(wù)的法律工具，在民法典總則部分中處于核心地位。

制定本條主要是對民事法律行為進行定義，本條屬于說明性的法條。本條的核心術(shù)語有二，意思表示和設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)。

（一）意思表示

意思表示是法律行為的核心要素，在近代私法史上與法律行為同生同源?，F(xiàn)代大陸法系的民法典一般不在民法典中定義意思表示，而將這一任務(wù)交給學(xué)者們。

民法學(xué)通常將意思表示分為主觀要素和客觀要素。

第一，主觀要素。

民事主體的內(nèi)心意思分為三層構(gòu)造：行為意思、表示意思和效果意思。

其一，行為意思指向?qū)嵤┩獠啃袨榈?、有意識的意志行動。內(nèi)心意思可以通過語言、手勢、點頭或搖頭。乃至沉默表現(xiàn)出來。如果在睡眠中或在催眠狀態(tài)下進行的行為，或反射性的動作，或者身體受到強制，就缺少行為意思。

其二，表示意思是行為人意識到其參與法律行為性質(zhì)的交往，而且通過其行為發(fā)出某種法律行為意義上的表示。表示意思無須行為人明確知道自己所從事的究竟是哪一具體的法律行為及特定法律后果，而只需意識到表示具有法律意義即可。

如，某人在處理公函時，誤將要約以為是通知終止的函件而簽署，但仍有表示意思；如果在拍賣場所舉手向朋友示意而無要約的意思，則缺少表示意思。

其三，效果意思是希望表示引起特定的法律后果的意思。與表示意思不同，效果意思要求明確具體的法律后果。

如，出賣人向買受人發(fā)出要約以500元出賣一手表，但其內(nèi)心真實意思是以5000元價格出售，只是書寫錯誤，因此缺少以500元出售手表的效果意思。

一個完整的、正常的意思表示應(yīng)同時具備上述三個主觀要素。

但是，行為人往往因為這樣或那樣的故障，發(fā)生意思表示出現(xiàn)瑕疵。民法典作出了規(guī)范。如果缺少行為意思，則意思表示根本沒有發(fā)生或不成立。原因在于行為人要對意思表示負責(zé)，前提是存在可歸責(zé)的行為，而且在法律行為交往中，缺少行為意思的狀況通常也較容易辨認，因而也無保護之必要。

有疑問的是，如果表示意思或效果意思發(fā)生瑕疵，意思表示是否成立？

對此有兩種對立的理論，即“意思說”和“表示說”。意思說認為，意思表示的效力起決定作用的是內(nèi)心意思，與表意人內(nèi)心真意不符合的表示不發(fā)生法律效果。這種觀點有利于表意人，而不利于表示的受領(lǐng)人。表示說認為，基于交易安全和信賴保護的理由，從意思表示受領(lǐng)人的角度出發(fā)，即使表意人缺少相應(yīng)的真意，也應(yīng)堅持其所表達出來的意義。這種觀點有利表示受領(lǐng)人，不利于表意人。之后又相繼出現(xiàn)了“折中說”、“效力說”等以調(diào)和這兩種說法的對立。

大陸法系民法典的具體規(guī)則通常不拘泥于上述任一理論，而是權(quán)衡表意人和表示受領(lǐng)人之間的利益狀況，分別不同類型問題找尋公正的解決方法。具體如下：

（1）有效。

如果表意人單方內(nèi)心缺乏真意，應(yīng)采用表示理論，保護相對人的合理信賴，意思表示有效。

（2）無效。

如果當事人各方均內(nèi)心缺乏真意，包括通謀虛偽表示，或預(yù)期對方不致產(chǎn)生誤解而非作出真意的表示，因意思表示受領(lǐng)人明知或同意對方的虛偽表示，所以沒有保護之必要，故而無效。

民法典第一百四十六條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”。即規(guī)定通謀的虛偽表示無效。

（3）可撤銷。

如果表意人缺乏表示意思，如誤為舉手要約，或效果意思，如誤寫價格，盡管并非其內(nèi)心完全的真意，但已使意思表示受領(lǐng)人有理由信賴其表示的內(nèi)容，因此意思表示應(yīng)成立并生效。同時，為平衡表意人和利益，允許其撤銷意思表示，但須賠償受領(lǐng)人的信賴利益損失，且撤銷有除斥期間限制，這種因錯誤可撤銷意思表示的規(guī)則已普遍被認可。

民法通則第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：（一） 行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的”；第六十一條：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人”。

民法典第一百四十七條修改為：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。第一百五十七條修改為：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

總之，意思表示的主觀要素出現(xiàn)障礙，或缺乏某些主觀要素，并不必然導(dǎo)致意思表示的不成立或無效，而且還有成立并生效，或可撤銷的后果。反過來說，其實并非所有的主觀要素都要具備，才能構(gòu)成一個有效的意思表示。

第二，客觀要素

意思表示的客觀要素，也稱外部要素，就是表示行為，也即引起特定法律后果的意思表示出來。只有人們能夠從行為推斷出其所表達的效果意思時，才存在表示行為。

表示行為分為明示和默示兩種。

所謂明示的意思表示，通常是以口頭或書面的語言文字形式明確表達之行為。而默示的意思表示包括如下幾種情況：

（1）可推斷的意思表示，如點頭或搖頭或?qū)⒂矌磐度胱詣邮圬洐C內(nèi)；

（2）須補充解釋的意思表示；

（3）完全沉默，只有在法律規(guī)定或當事人約定時才能被認為意思表示。

第三，傳統(tǒng)的意思表示構(gòu)造之反思

盡管意思表示的理論構(gòu)造層次清楚，但近代民法學(xué)對主觀要素的存在必要性提出了質(zhì)疑：

（1）如果欠缺效果意思，即表示錯誤，各國民法典一般應(yīng)采表示主義，先使錯誤的意思表示生效，然后允許撤銷。除了傳統(tǒng)的意思表示受領(lǐng)人信賴利益保護的理由之外，還因為意思表示錯誤發(fā)生在表意人的風(fēng)險領(lǐng)域內(nèi)，表意人應(yīng)對此負責(zé)。

（2）如果欠缺表示意思，為保護意思表示受領(lǐng)人的合理信賴，應(yīng)與欠缺效果意思等同處理。就理論基礎(chǔ)而言，民法學(xué)說上有認為欠缺表示意思也成立意思表示，是因為表意人對此具有過失，即表示過失，表意人盡到交往中的必要注意本可以避免。常理上又有人從風(fēng)險歸責(zé)原則，即缺少表示意思引起的后果屬于表意人控制的風(fēng)險范圍，進一步論證其效果為成立意思表示但可撤銷。

（3）意思表示須有行為意思，此為絕對的通說，理由是如果沒有表意人的行為，根本談不上意思表示。但反對者認為，傳統(tǒng)上被歸入欠缺行為意思的情形，如無意識或反射性動作，或者無意識或精神錯亂狀態(tài)下的意思表示無效，或者按欠缺表示意思處理即可撤銷。而另有人認為，行為意思本質(zhì)上是表意人的行動能力問題，即私人主體自由形成意思能力。因此，討論行為意思根本就是多余的，但意思表示因此而無效可發(fā)生締約過失責(zé)任。更有激進觀點認為，缺乏行為意思也適用風(fēng)險歸責(zé)原則，使之成為可撤銷的意思表示。

總之，按照近代的學(xué)術(shù)觀點，意思表示中沒有不可或缺的主觀要素，無論是效果意思、表示意思或行為意思。如不存在上述意思，但表示人具有可歸責(zé)原則，使之成為可撤銷的意思表示。

（未完待續(xù)）。