最高法關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋之二（6～10條）

法務(wù)老王

　　第六條 以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是有下列情形之一的除外：

　?。ㄒ唬┰谫徣牖蛘咭匀谫Y租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔(dān)保價款或者租金實(shí)現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)；

　?。ǘ┮越逃O(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。

　　登記為營利法人的學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等提供擔(dān)保，當(dāng)事人以其不具有擔(dān)保資格為由主張擔(dān)保合同無效的，人民法院不予支持。

第六百八十三條【不得作為保證人的主體范圍】 機(jī)關(guān)法人不得為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

注：本條是對以公益為目的非盈利學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保的規(guī)定，明確該類擔(dān)保無效。這里面的問題是如何區(qū)分其是否是盈利性的還是非盈利性的?，F(xiàn)在很多盈利法人為某種目的也登記為非盈利組織。僅以登記機(jī)構(gòu)是民政部門還是市場管理部門進(jìn)行區(qū)分，是否能夠區(qū)分清楚。非盈利法人、非法人組織必須以公益為目的，且不存在分紅、處置資產(chǎn)等情形，對該類情形如何監(jiān)督，誰來舉證都需明確。原來就有案件，雖然是私立學(xué)校提供擔(dān)保，但法院也以其公益目的，判決擔(dān)保無效。本條中的等是否還包含其他公益性組織，比如各類協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等，他們提供的擔(dān)保是否有效，還需進(jìn)一步明確。

為促進(jìn)民辦公益事業(yè)發(fā)展，本條為以上公益非盈利法人的擔(dān)保留下了后門，即公益設(shè)施可以以所有權(quán)保留或融資租賃方式設(shè)立擔(dān)保，該擔(dān)保有效。二是以公益設(shè)施以外的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立的擔(dān)保有效。這里面的問題是以未來的收費(fèi)權(quán)益設(shè)立擔(dān)保，該擔(dān)保是否有效，留給大家討論。

　　第七條 公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第六十一條和第五百零四條等規(guī)定處理：

　　（一）相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　?。ǘ┫鄬θ朔巧埔獾?，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)賠償責(zé)任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定。

　　法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的除外。

民法典第六十一條【法定代表人行為法律后果】 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。

民法典第五百零四條【越權(quán)訂立的合同效力】 法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

民法典第一百七十一條　【無權(quán)代理】行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后,仍然實(shí)施代理行為,未經(jīng)被代理人追認(rèn)的,對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的,善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是,賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的,相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

注：在我國當(dāng)前公司登記的環(huán)境下，公司章程基本上是一樣的，幾乎沒有一家的公司章程會明確法定代表人的權(quán)限，在這種情況下，法定代表人的權(quán)限幾乎是無限的。所以法定代表人的意思表示基本就是公司的意思表示。在一定程度上來說，法定代表人簽字應(yīng)該比公司公章更能代表公司意思表示。如何確定法定代表人是否越權(quán)是非常困難的，因?yàn)槟銢]有一個公示的法定代表人權(quán)限展示平臺。所以我們從相對人入手，以相對人是否善意來確定法定代表人是否越權(quán)。即本條第二款規(guī)定的內(nèi)容。這就加大了相對人的注意義務(wù)，在公司當(dāng)事人提供擔(dān)保時，你要審查公司法定代表人是否有權(quán)簽訂，怎么確定，一是審查公司章程，二是審查是否有公司決議。注意本條用了公司決議，這里面應(yīng)隱含著公司股東會決議和董事會決議。這兩會決議有其一即可。該決議不要僅僅是審查，一定要保留好原件，以便不時之需。本條是九民紀(jì)要規(guī)定的延續(xù)。

　　第八條 有下列情形之一，公司以其未依照公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定作出決議為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持：

　?。ㄒ唬┙鹑跈C(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；

　?。ǘ┕緸槠淙Y子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；

　?。ㄈ?dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。

　　上市公司對外提供擔(dān)保，不適用前款第二項、第三項的規(guī)定。

注：第七條規(guī)定了公司決議是其對外提供擔(dān)保是否有效的前提，本條則規(guī)定了沒有決議公司擔(dān)保依然有效的例外。對金融公司開具的獨(dú)立保函或擔(dān)保公司提供的擔(dān)保，不適用公司決議的規(guī)定。作為金融機(jī)構(gòu)或擔(dān)保公司的日常經(jīng)營項目，如果對每一項日常工作都需要提供公司決議，顯然是不實(shí)現(xiàn)的還無必要的，既然不能要求對此提供決議，相應(yīng)的你也不能因此提出抗辯。公司對全資子公司的經(jīng)營提供的擔(dān)保，相當(dāng)于有了股東會決議，沒有必要再提供決議。這里面的問題是是否需要提供公司自己的決議，如果不需要，仍然有公司越權(quán)對其子公司提供擔(dān)保的問題。第三種情況是針對我國登記的現(xiàn)實(shí)，章程千篇一律，基本都是三分之二多數(shù)決，是否提供擔(dān)保，提供多大數(shù)額擔(dān)保，只要三分之二以上股同意，基本上都能通過決議。但隨著商事登記的完善，個性化的章程必然會出現(xiàn)，到時仍規(guī)定三分之二是否合適，還有待觀察。

本條第二款特別提出上市公司的擔(dān)保不適用本條前款第二、三項的規(guī)定，因上市公司擔(dān)保相比有限責(zé)任公司有更高要求，為避免對上市公司中小股東權(quán)利侵犯，第九條對上市公司擔(dān)保提出更嚴(yán)格規(guī)定。

　　第九條 相對人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，相對人主張擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力，并由上市公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同，或者相對人與股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔(dān)保合同，適用前兩款規(guī)定。

注：上市公司是公眾性公司，其最主要的特征是公開性，為方便投資人投資決議，上市公司對其擔(dān)保事項必須進(jìn)行公開披露。這不僅是本條的規(guī)定，也是公司法和證券法及相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定。從本條第一款規(guī)定的內(nèi)容看，上市公司擔(dān)保疑似有兩個關(guān)口，一是擔(dān)保信息已經(jīng)披露，二是仍然需要公司董事會或股東會決議。如果僅有擔(dān)保信息披露，而沒有決議，該擔(dān)保是否有效，還有待觀察。如果擔(dān)保信息披露了，但未明確擔(dān)保的具體事項，而是籠統(tǒng)的披露要提供擔(dān)保，但有公司決議，該擔(dān)保是否有效呢？我認(rèn)為無效，因?yàn)榕兜男畔o法對中小投資人的投資決議提供幫助，達(dá)不到保護(hù)中股東利益的初衷，所以無效。

本條第二款規(guī)定與其他擔(dān)保又有了明顯的區(qū)別，其他擔(dān)保無效的情形下，擔(dān)保人有可能承擔(dān)賠償責(zé)任即本解釋第十七條的規(guī)定，但上市公司擔(dān)保不一樣。如果因沒有擔(dān)保信息披露而導(dǎo)致?lián)：贤话l(fā)生效力的，上市公司是不用承擔(dān)任何責(zé)任的。本款規(guī)定用了“未發(fā)生效力”，而不是無效，因?yàn)槿绻褂脽o效表示，則可能按本解釋十七條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。但本條規(guī)定的是沒有信批擔(dān)保，上市公司不需承擔(dān)任何責(zé)任，所以規(guī)定了未發(fā)生效力。如果擔(dān)保人不是以未發(fā)生效力進(jìn)行抗辯，而是以無效抗辯，法院是以無效審理還是告知擔(dān)保人改變抗辯理由，具體如何不得而知。

本條第三款是對已披露的控股子公司提供擔(dān)保的規(guī)定，一定是已披露的子公司，未披露的不適用本條規(guī)定，一定是控股子公司，不是控股子公司的也不適用本條規(guī)定?？毓勺庸镜母拍钍侵赋止?1%以上，或雖未達(dá)到該比例，但對公司決議有重大影響的股東。對已披露的上市公司的控股子公司提供擔(dān)保與有限責(zé)任公司的全資子公司提供擔(dān)保，法律規(guī)定了不同的要求，即上市公司控股子公司的擔(dān)保需雙重要求，披露信息和公司決議。

股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司是指新三板公司，該類型公司作出擔(dān)保的按，按上市公司的要求也要雙重確認(rèn)。

　　第十條 一人有限責(zé)任公司為其股東提供擔(dān)保，公司以違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。公司因承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任導(dǎo)致無法清償其他債務(wù)，提供擔(dān)保時的股東不能證明公司財產(chǎn)獨(dú)立于自己的財產(chǎn)，其他債權(quán)人請求該股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　本條規(guī)定分成兩個部分，首先是一人公司為股東提供擔(dān)保不能以公司決議的有無，違反程序進(jìn)行抗辯，這是一人有限責(zé)任公司的性質(zhì)決定的，公司對股東提供擔(dān)保，公司沒有股東會和董事會，相當(dāng)于對自己提供擔(dān)保，當(dāng)然不能適用公司決議的規(guī)定。這句話針對的是公司對股東提供擔(dān)保這種情況，對股東以外的人提供擔(dān)保不再此限。當(dāng)然對股東以外的人提供擔(dān)保以此抗辯不承擔(dān)責(zé)任的，如果唯一股東就是法定代表人，其也無法以越權(quán)簽訂合同為由主張無效；如果公司法定代表人不是股東，則公司有權(quán)以超越權(quán)限進(jìn)行抗辯。

第二部分是一人公司法人人格否定的規(guī)定，一人公司股東需證明公司財產(chǎn)和規(guī)定財產(chǎn)不混同，公司具有獨(dú)立人格，才能對公司擔(dān)保責(zé)任或其他債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。如何證明公司財產(chǎn)和規(guī)定財產(chǎn)不混同，一是公司有獨(dú)立財務(wù)系統(tǒng)，二是公司每年都要有審計。是否混同需股東舉證證明。九民會議紀(jì)要給出六種需考慮是否混同的情形，在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。對一人公司法律的規(guī)定是年度終了需編制財務(wù)報告并年度審計來證明財產(chǎn)獨(dú)立，不存在混同的情形。