《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包管理辦法》(以下簡稱《辦法》)于2020年3月1日正式實(shí)施。近年來，我們集團(tuán)堅(jiān)持模式創(chuàng)新。2019年承擔(dān)總承包業(yè)務(wù)的EPC項(xiàng)目合同額53.17億元，總承包成為企業(yè)特色和名片。因此，集團(tuán)法律管理部帶領(lǐng)大家解讀《辦法》，研究《辦法》，解決總承包的實(shí)際問題。

1.

什么項(xiàng)目適合總承包

《辦法》第六條第二款規(guī)定:“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項(xiàng)目，適合采用總承包方式?！?/p>

這符合《征求意見稿》中“預(yù)制建筑總承包”的原則。鼓勵政府投資項(xiàng)目采用總承包方式。建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求等前期條件明確的項(xiàng)目，適合總承包。“不一致。

《辦法》刪除了對裝配式建筑和政府投資項(xiàng)目總承包的規(guī)定，給了建設(shè)單位更大的選擇空間，即未來總承包市場將更加廣闊。

2.

明確建設(shè)單位的承包條件，降低履約風(fēng)險

《辦法》第七條規(guī)定:“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)。采用總承包方式的企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)或者備案后發(fā)包。原則上采用總承包方式的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)在初步設(shè)計審批完成后外包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化審批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，在完成相應(yīng)的投資決策審批后，應(yīng)當(dāng)外包。”

與《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》(建世〔2016〕93號文件)中相對模糊的說法相比，《辦法》進(jìn)一步明確了發(fā)包條件，即“建設(shè)單位在完成可行性研究、方案設(shè)計或初步設(shè)計后，可以按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求，將總承包工程發(fā)包出去”。

3.

總承包單位和項(xiàng)目經(jīng)理需要什么資質(zhì)

(一)單位資質(zhì)

《辦法》第十條規(guī)定:“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。項(xiàng)目總承包單位應(yīng)具備相應(yīng)的項(xiàng)目管理制度和項(xiàng)目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與承包項(xiàng)目類似的設(shè)計、施工或總承包業(yè)績?！?/p>

這與征求意見稿中的“總承包商應(yīng)具備與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或施工資質(zhì)”不一致。

《辦法》借鑒了交通部《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》的規(guī)定，“同時具備與招標(biāo)項(xiàng)目相適應(yīng)的勘察、設(shè)計、施工資質(zhì)，或者具有相應(yīng)資質(zhì)的勘察、設(shè)計、施工單位組成聯(lián)合體的；”二者的規(guī)定是一致的。

同時，《辦法》第十二條規(guī)定:“鼓勵設(shè)計單位申請施工資質(zhì)。取得工程綜合設(shè)計資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)和建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類型建筑工程總承包一級資質(zhì)。鼓勵施工單位申請工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。相應(yīng)規(guī)模項(xiàng)目已完成的總承包業(yè)績可作為設(shè)計和施工業(yè)績申報?！?/p>

《辦法》采用“雙重資格”的條件。以前各省市對資質(zhì)的規(guī)定都不一樣?，F(xiàn)在《辦法》統(tǒng)一了資質(zhì)，這是以后總承包的發(fā)展方向。第三建筑公司完全具備并滿足承接總承包工程的資質(zhì)條件，這是第三建筑公司的優(yōu)勢，但也不能掉以輕心，因?yàn)椤掇k法》鼓勵資質(zhì)申報，未來大量設(shè)計院和施工單位將通過資質(zhì)升級在總承包工程領(lǐng)域展開競爭。

(二)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)

《辦法》第二十條規(guī)定:“總承包項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件:

(一)取得相應(yīng)的工程施工注冊資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建造師或注冊監(jiān)理工程師；未實(shí)施注冊資格，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱的；

(二)擔(dān)任與擬建項(xiàng)目類似的總承包項(xiàng)目經(jīng)理、設(shè)計項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或項(xiàng)目總監(jiān)理工程師；

(三)熟悉工程技術(shù)和總承包項(xiàng)目管理知識及相關(guān)法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；

(四)具有較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。

總承包項(xiàng)目經(jīng)理不得同時擔(dān)任兩個以上項(xiàng)目的總承包項(xiàng)目經(jīng)理和施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。"

以上四個條件都是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。不符合上述條件的項(xiàng)目經(jīng)理，如果在投標(biāo)中導(dǎo)致拒絕投標(biāo)的風(fēng)險，將承擔(dān)合同履行過程中的違約風(fēng)險。因此，我們在走總承包轉(zhuǎn)型之路時，一定要注重總承包項(xiàng)目經(jīng)理的轉(zhuǎn)移和經(jīng)理在設(shè)計和施工管理方面經(jīng)驗(yàn)的能力培養(yǎng)。我們需要盡快培養(yǎng)一批具有總承包管理能力的項(xiàng)目經(jīng)理。

4.

預(yù)設(shè)計單位參與總承包項(xiàng)目的規(guī)定

《辦法》第十一條規(guī)定:“工程總承包單位不得是工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位或者招標(biāo)代理單位?！?/p>

但同時規(guī)定“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位一般不得成為項(xiàng)目總承包單位。政府投資項(xiàng)目的招標(biāo)人公開已完成的項(xiàng)目建議書、可行性研究報告和初步設(shè)計文件的，上述單位可以參加該項(xiàng)目總承包項(xiàng)目的招標(biāo)，經(jīng)依法評審、定標(biāo)后，成為該項(xiàng)目的總承包單位?！?/p>

早期設(shè)計單位參與總承包工程是最有爭議的問題。該辦法還借鑒了《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》，規(guī)定“總承包單位(包括總承包聯(lián)合體成員單位，下同)不得為總承包工程的初步設(shè)計單位、代理施工單位、編制單位或以上單位?！钡膬?nèi)容。

在征求意見稿中，“政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評價單位不得成為項(xiàng)目總承包單位?！闭髑笠庖姼骞己?，在設(shè)計單位中引起軒然大波，出現(xiàn)了很多不同意見。因此，《辦法》充分吸收了工程行業(yè)行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會、監(jiān)理單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位等的有關(guān)意見和建議。，妥協(xié)了意見，最終定稿為“預(yù)設(shè)計資料公開后，允許預(yù)設(shè)計單位參與工程總承包。”

該條款區(qū)分政府投資項(xiàng)目和企業(yè)投資項(xiàng)目。政府投資項(xiàng)目按照《政府投資條例》第九條執(zhí)行。政府投資項(xiàng)目采用審批制，由于涉及預(yù)算資金的使用，涉及國家利益，因此需要審批項(xiàng)目的前期文件。企業(yè)投資項(xiàng)目實(shí)行審批制和備案制，在《辦法》中更加寬容和不受約束。

需要注意的是，以上條款僅限定了代理施工單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位，并未設(shè)定其他已參與項(xiàng)目前期工作的單位不能參與總承包項(xiàng)目招標(biāo)的規(guī)定。比如設(shè)計單位A參與某項(xiàng)目的初步設(shè)計，當(dāng)?shù)匦姓块T沒有更高的限制，設(shè)計單位A仍然可以參與該項(xiàng)目的投標(biāo)。

5.

施工單位與總承包單位的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)

《辦法》第十五條規(guī)定:“建設(shè)單位和總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險?！?/p>

建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括:

(一)主要工程材料、設(shè)備、勞務(wù)價格與招標(biāo)時基價期貨價格相比，波動幅度超過合同約定的；

(二)國家法律、法規(guī)和政策的變化引起的合同價格的變化；

(3)不可預(yù)見的地質(zhì)條件引起的工程造價和工期的變化；

(四)建設(shè)單位引起的工程造價和工期變化；

(五)不可抗力引起的工程造價和工期的變化。

具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵施工單位和總承包單位運(yùn)用保險手段，增強(qiáng)防范風(fēng)險的能力。

為防止發(fā)包人濫用主導(dǎo)地位導(dǎo)致雙方權(quán)利不平衡，上述條款平衡了發(fā)包人和承包人之間的風(fēng)險分擔(dān)，明確了發(fā)包人需要承擔(dān)的風(fēng)險，避免了后期合同結(jié)算產(chǎn)生的爭議。但需要注意的是，雖然上述約定看似對總承包單位有利，但我們還是有必要通過合同明確各自的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)。我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為《辦法》已經(jīng)規(guī)定了，我們在簽訂合同時放松了警惕。已經(jīng)說明《辦法》是部門規(guī)范性文件，其效力不影響民事糾紛中合同的效力，即即使合同違反上述規(guī)定，也不會導(dǎo)致合同無效。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部已開始修訂《總承包合同示范文本》，相信上述條款將在示范文本中得到尊重和認(rèn)同，以更好地保護(hù)未來各方權(quán)利和義務(wù)的平衡。

6.

明確總承包單位的安全責(zé)任

《辦法》第三條規(guī)定:“本法所稱工程總承包，是指承包人按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工實(shí)行總承包，對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價全面負(fù)責(zé)的方式?！?/p>

《辦法》第二十三條第二款規(guī)定:“工程總承包單位對承包范圍內(nèi)的工程安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。分包商應(yīng)服從總承包商的安全生產(chǎn)管理。如果分包商不服從管理，導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故，分包商應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，分包商不得免除總承包商的安全責(zé)任。”

本條款源于《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，因此本辦法以上位法為準(zhǔn)?！督ㄖā芬?guī)定:“建設(shè)工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包商應(yīng)按分包合同的規(guī)定向總承包商負(fù)責(zé)?？偝邪毯头职虘?yīng)對分包工程的施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定:“建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包人應(yīng)當(dāng)對所有建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)；建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)實(shí)行總承包的，總承包人應(yīng)當(dāng)對承包的建筑工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?？偝邪艘婪▽⒔ㄔO(shè)工程分包給其他單位的，總承包人和分包人對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄督ㄔO(shè)[2016]93號文件》對施工單位和施工分包單位的安全責(zé)任有具體的劃分原則。因此，在總承包項(xiàng)目的管理中，三建公司要切實(shí)履行監(jiān)督管理和責(zé)令整改的職責(zé)，對我們提出更高、更嚴(yán)格的管理要求。

7.

法律責(zé)任參照現(xiàn)行建筑法規(guī)追究

《辦法》第二十七條規(guī)定:“工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理在設(shè)計、施工活動中有分包違法分包等違法行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，設(shè)計、施工單位及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對相同的違法違規(guī)行為追究責(zé)任?！?/p>

該條款是建筑行業(yè)相關(guān)法律中仍然缺乏的總承包項(xiàng)下的特殊法律責(zé)任規(guī)定，所以在條款底部表述，即根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定和查處管理辦法》(建始規(guī)〔2019〕1號)等。

需要注意的是總承包項(xiàng)目分包項(xiàng)目的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

《建筑法》第二十九條規(guī)定:“建設(shè)工程總承包人可以將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；但除總承包合同約定的分包外，還必須經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)。如果施工總承包，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包方自行完成?！薄敖ㄊ2016]93號”文件規(guī)定:“總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書允許的工程范圍內(nèi)自行設(shè)計施工，也可以根據(jù)合同或經(jīng)建設(shè)單位同意直接設(shè)計工程?；?qū)⒔ㄖI(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)?！?/p>

在實(shí)施總承包工程中，部分設(shè)計或施工可以分包，但應(yīng)按照總承包合同執(zhí)行。合同禁止分包的，不能分包；合同中未明確規(guī)定分包的，經(jīng)業(yè)主書面確認(rèn)后方可分包，并以書面形式履行確認(rèn)手續(xù)，以避免違法風(fēng)險。

總承包模式是我國廣泛采用的一種成熟的施工模式，具有諸多優(yōu)勢。在我國的工程實(shí)踐中，根據(jù)我國的國情和行業(yè)特點(diǎn)，存在著矛盾和權(quán)責(zé)不清等諸多弊端。《辦法》的頒布明確了總承包的概念、范圍、合同條件、項(xiàng)目實(shí)施要求和法律責(zé)任，將有效促進(jìn)我國總承包的專業(yè)化和法制化，但仍需要配套法律和司法解釋的頒布。總之，未來總承包領(lǐng)域可期！