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——寫于新修訂的《反不正當競爭法》即將實施之際

作者|北京環(huán)球律師事務所張紅彬合伙人律師

王偉多，北京市邱歡律師事務所助理律師

首先，需要探討法律問題

根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)的定義，“形象權”(通常譯為“形象權”或“宣傳權”，本文譯為“形象權”)，作為角色商品化的一種具體類型，是指姓名、肖像等。與真實人物(主要是藝術家和明星等名人)的身份相關聯(lián)[1]

在娛樂業(yè)全球化的背景下，在處理與外國藝術家相關的知識產(chǎn)權協(xié)議時，經(jīng)常會遇到基于藝術家“公開權”/“形象權”授予的許可?？紤]到“形象權”在中國法律下不是法定權利，因此，了解適用法律(如美國某州法律)下“公開權”的范圍對于被許可人履行合同具有現(xiàn)實意義。同時，外國藝術家或其授權主體要想依據(jù)中國法律維權，就必須依據(jù)中國法律解構“影像權”。這些實際問題需要討論和考慮。

二、“公開權”的含義

2.1形象權(公開權)具有財產(chǎn)屬性——不同于人格利益

公示權是一項在普通法基礎上不斷發(fā)展和完善的權利。此外，美國一些州已經(jīng)將其列為成文法規(guī)定的“權利”。公開權可以理解為自然人控制其身份和獲取利益的權利。[2]這種“權利”從隱私權中分離出來，逐漸發(fā)展成為獨立于隱私權之外的“權利”，有別于隱私權所保護的人格權，更具有財產(chǎn)權屬性。

例如，在海藍案中，法院認為，對于公眾人物來說，公布他們的照片用于商業(yè)用途可能不會侵犯他們的隱私權，但會損害他們的預期經(jīng)濟利益:

“一個人對他的照片的公開價值享有權利，即授予出版他的照片的專有特權的權利，……這種權利可以稱為‘公開權’。因為眾所周知，許多名人(尤其是演員和球童)，遠沒有因為公開展示他們的相似之處而傷害他們的感情，如果他們不再收到授權廣告、推廣他們的面容、在報紙、雜志、公共汽車、火車和地鐵上展示的錢，他們會感到非常被剝奪。這種公開的權利通常不會給他們帶來任何金錢，除非它可以成為禁止任何其他廣告商使用他們的圖片的獨家授權的主題?！盵3]

2.2 .形象權的保護范圍——以能夠識別自然人的身份(identity)為標準，并保持公開。

關于形象權所涉及的標的物的范圍，能夠指向自然人并使公眾將商業(yè)化的產(chǎn)品或服務與自然人的身份聯(lián)系起來的任何要素(贊助、認可或背書或推薦等)。)，包括自然人的姓名、聲音、簽名、照片、圖像、生活故事等，都可以納入圖像權保護的范圍。

例如，在Midlerv的情況下。福特汽車公司，法院稱被告模仿原告的聲音(而不是直接用原告的聲音)推銷被告的產(chǎn)品。當專業(yè)歌手獨特的聲音廣為人知，并被故意模仿以銷售產(chǎn)品時，銷售者盜用了不屬于他們的東西，并在加利福尼亞犯下了侵權行為

在Motschenbacher案中，被告利用知名賽車手(原告)的比賽照片為被告的產(chǎn)品做廣告。雖然照片中沒有顯示賽車手本人的形象，照片中的賽車號碼和細微的裝飾被被告修改過，但法院仍然認為被告展示的賽車具有很高的識別性，仍然可以指向賽車手(原告)，這使得公眾認為被告廣告的產(chǎn)品與賽車手(原告)有關。[4]

在White訴三星[5]一案中，原告VannaWhite是知名電視節(jié)目《財富之輪》的主持人，被告三星在其產(chǎn)品廣告中使用了與原告發(fā)型和服裝非常相似的機器人形象，以及經(jīng)常出現(xiàn)在《財富之輪》節(jié)目中的游戲畫面；原告聲稱被告侵犯了他的肖像權，但被告認為，根據(jù)適用的法律規(guī)定[6]，被告沒有使用原告的“姓名、聲音、簽名、照片或肖像”。然而，法院認為，對“公布權”的保護不能局限于上述要素的狹義定義。綜合被告使用的所有要素，可以認定被告使用了原告的“身份”，侵犯了原告的形象權。

2.3圖像權的保護期限

肖像權的保護期沒有統(tǒng)一的規(guī)定，一般在自然人死亡后至少持續(xù)一段時間。例如，根據(jù)《加州民法典》第3344.1 (g)條的規(guī)定，“公示權”的保護期限為自然人死亡后70年。

2.4侵犯肖像權的判定標準

在前述懷特訴三星案[7]中，法院總結了侵犯肖像權的法律要件:(1)被告使用了原告的“身份”；(二)被告獲得利益、商業(yè)利益或者其他利益的；(三)未經(jīng)原告同意的；(4)造成損害。

2.5合理使用“圖像”不構成侵權

在確定是否侵犯“公開權”時，被告可以以合理使用為由主張不侵權抗辯，例如出于新聞報道目的，在必要的報道范圍內使用相關人物的姓名、形象等要素[8]，或者出于非商業(yè)目的進行惡搞。[9]

3.解構“形象權”，在中國法律下適用

我國法律并未明確規(guī)定真人的“形象權”為類似于著作權的民事權利，雖然根據(jù)《民法通則》(2017)第一百一十條第一款的規(guī)定，自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利；根據(jù)以上對“肖像權”的廣義理解，其涵蓋范圍比《民法通則》(2017)第110條第1款界定的“姓名權”、“肖像權”更廣。例如，自然人的聲音、生活故事、特殊形象或方式，不是民法通則中明確列出的權利，但可能是與自然人身份相關聯(lián)的要素。這些元素應該受中國法律保護，還是如何保護？

3.1對于肖像的使用，

對于肖像權的使用，《民法通則》(2017)第110條第1款所列的“肖像權”可以作為請求權的基礎。例如，在張金來和蘭崗在線一案中，[10]法院澄清了保護肖像權的目的:“法律承認個人投資和努力產(chǎn)生的圖像的商業(yè)價值。當被他人擅自使用時，不僅侵犯了肖像權所承載的個人尊嚴。這不僅會降低回報，還會挫傷權利持有人積極投資和努力創(chuàng)造的動力，最終影響廣大公眾從中受益?！?/p>

在上述案件中，法院似乎采用了具體侵權判定標準中肖像相似加“身份”認定的構成要件。例如，法院認為:“當一個人物形象能夠反映出玩家的身體特征，并且能夠與玩家進行辨認時，將該形象作為自然人的畫像進行保護，是防止人格權商業(yè)化侵害的前提?！?/p>

3.2對于名稱的使用

對于使用自然人名義的情形，《民法通則》(2017)第一百一十條第一款所列“姓名權”可以作為請求權的基礎。例如，在約旦案[11]中，最高人民法院認為:“自然人對特定名稱主張姓名權保護的，該特定名稱應當符合以下三個條件:第一，該特定名稱在中國具有一定的知名度并具有關聯(lián)性。二是相關公眾使用特定名稱指代自然人；第三，具體姓名已經(jīng)與自然人建立了穩(wěn)定的對應關系?！?/p>

3.3使用能夠識別自然人身份的其他要素

雖然這一要素在中國法律中沒有規(guī)定為法定的“權利”，但在司法實踐中卻經(jīng)常受到個案的保護，被稱為“商品化權”，雖然法律中并沒有規(guī)定這一“權利”。

將于2018年實施的修訂后的《反不正當競爭法》(2017年修訂)第6條第(4)款規(guī)定:“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，這些行為可能被誤認為他人的商品或者與他人有特定聯(lián)系:(4)足以被誤認為他人的商品或者與他人有特定聯(lián)系的其他混淆行為?！笨梢灶A期，通過本段的規(guī)定，這些要素可以根據(jù)《反不正當競爭法》得到一定程度的保護:參照前述第2.4條下侵犯“公開權”的構成要件，與上述《反不正當競爭法》第6條第(4)項的規(guī)定相比:要件(1)“被告使用原告身份”和“誤導他人的商品或者與他人有特定聯(lián)系”的條款要件(2)“商業(yè)用途”是指反不正當競爭法所規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營活動”；要素(3)“未經(jīng)許可”和(4)“對原告造成損害”也是本條款中隱含的正確含義。

基于以上分析，自然人身份要素的保護并不僅限于我國法律明確規(guī)定的姓名權和肖像權。而且，隨著新的反不正當競爭法的實施，自然人(尤其是著名藝術家和明星等。)、聲音(不管是不是自己的聲音)、獨特的造型、生活故事等可以指向自然人的要素，可能是基于《反不正當競爭法》(2017)第六條第(四)款

可以預期，新的反不正當競爭法實施后，“公開權”(“形象權”)在中國法律下可以得到更大程度的保護。

注釋和解釋:

[1]“角色營銷可以定義為虛構角色的創(chuàng)作者或真人或一個或幾個經(jīng)授權的第三方對角色與各種商品和/或系列相關的基本個性特征(如姓名、形象或外表)的改編或二次利用，目的是在潛在顧客中創(chuàng)造購買這些商品和/或使用這些服務的欲望，因為顧客與該角色有密切關系...就真實人物而言，除其他外，賦予真實人物的姓名、形象或外貌的權利可稱為“人格權”或“公開權”見，知識產(chǎn)權組織:個性營銷，WO/INF/108，1994年12月?？刹殚?http://www . WIPO . int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo _ INF _ 108 . pdf。

[2]如《加州民法典》第3344條規(guī)定，任何人未經(jīng)許可使用他人的姓名、聲音、簽名、照片或其他可歸因于該人身份的要素，并將其用于產(chǎn)品或服務，或用于產(chǎn)品或服務的營銷或推廣，應承擔任何損害后果的法律責任。

[3]見，海蘭實驗室公司訴托普斯口香糖公司，202 F.2d 866 (2d Cir)。1953).

[4]見，Motschenbacher訴r . j . Reynoldstobacco co . 498 f . 2d 821(第9巡回法庭)。1974).

[5]見，懷特訴三星電子美國公司，508 U.S. 951 (1993)。

[6]《加州民法典》第3344(a)條，“任何人未經(jīng)他人事先同意，或在未成年人的情況下，未經(jīng)其父母或法定監(jiān)護人的事先同意，以任何方式在產(chǎn)品、商品或貨物上或其中使用他人的姓名、聲音、簽名、照片或肖像，或用于產(chǎn)品、商品、貨物或服務的廣告、銷售或招攬購買的目的，均應對受害者因此遭受的任何損害負責?！?/p>

[7]見前注6。

[8]例如，在《新孩子》一案中，法院認為，“明星和《今日美國》都只是在必要的程度上提及新孩子，以確定他們是投票的對象；他們沒有使用“新孩子”獨特的標志或其他任何不需要的東西來讓讀者理解公告，公告中也沒有任何內容表明“新孩子”有聯(lián)合贊助或背書?！眳⒁?，《街區(qū)里的新孩子訴美國新聞出版公司》，971 F.2d 302(第九巡回法庭)。1992).

[9]例如，在前述懷特訴三星案中，法院不承認被告對“戲仿”的抗辯，因為被告的使用行為是商業(yè)使用，而不是具有明顯營利目的的“戲仿”。參見，懷特訴三星電子美國公司，508 U.S. 951 (1993)。

[10]參見(2013)第1號鐘敏中字第05303號民事判決書。

[11]參見(2016)最高行政判決第26號