《南方周末》，2008年9月4日

五年前，最高人民法院在對齊玉苓法釋[2001]25號的批復(fù)中，作出了法院可以在具體案件中適用憲法的解釋，引起了法律界和社會的良好掌聲。這是一項符合憲法的司法解釋，根據(jù)公眾輿論執(zhí)行憲法。雖然最高人民法院的解釋在該案中適用憲法存在一些缺陷，但并不妨礙其在方向上的正確性。

此后，憲法的影響和作用日益發(fā)揮，憲法的權(quán)威正在逐步確立。法院適用憲法符合建設(shè)法治國家的方向。

最近獲悉，最高人民法院有關(guān)部門正在考慮發(fā)布關(guān)于法院在審判中能否適用憲法的司法解釋。我覺得有必要做一些理論上的澄清，供相關(guān)部門參考。

違憲審查并不排除法院適用憲法

有人說，法院適用憲法違背了人大監(jiān)督解釋憲法的制度。恐怕不行。在我國，人大常委會對憲法有監(jiān)督權(quán)和解釋權(quán)，是我國人民代表大會制度下的違憲審查機制。對憲法解釋的審查是最高的或最終的解釋。根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大常委會有法律解釋權(quán)，并不排除最高人民法院在司法適用中有法律解釋權(quán)(見1981年全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋的決定)。由此可見，人大常委會對憲法和法律的解釋權(quán)是憲法規(guī)定的最終解釋權(quán)，而不是壟斷解釋權(quán)。中國憲法和法律不禁止法院適用和解釋憲法。憲法是一種法律，也是法院適用和解釋憲法的天然權(quán)力。在中國，如果只有人大常委會的法律解釋，沒有法院對法律適用的解釋，法律就無法移動。全國人大常委會對憲法的解釋是對法院在司法層面適用憲法的補充，是中國特色憲法實施的保障體系。

人大是最高國家權(quán)力機關(guān)，權(quán)力的集中不妨礙權(quán)力的適當(dāng)劃分。中國1982年憲法對人民代表大會制度的新發(fā)展是集權(quán)與合理分權(quán)的結(jié)合(彭真的語言)。法院適用憲法在司法審判中的低級解釋和適用不同于美國法院的司法審查制度，美國法院的司法審查制度將違憲審查與司法審判相結(jié)合，形成三權(quán)分立。我國違憲審查權(quán)在于人大，憲法適用于司法審判，不會審查人大的立法權(quán)和“國家行為”，不可能形成分權(quán)制衡的局面。法院適用憲法與人民代表大會制度沒有沖突。

有人說憲法是約束國家行為的基本法，法院不能直接適用。法院只能適用特定的法律。這是對憲法實施理論的錯誤解決。在任何法治國家，法院適用憲法都是常識。憲法作為現(xiàn)代國家法律體系中的一種法律淵源，當(dāng)然應(yīng)該成為法院的適用依據(jù)。法院作為法律的適用者，當(dāng)然有權(quán)解釋包括憲法在內(nèi)的法律。不用說，在美國，各級法院都可以直接適用憲法。法院有權(quán)對立法和行政進行司法審查，并需要適用和解釋《憲法》。然而，法院不能直接將《憲法》適用于個人，而只能適用于“國家行為”。當(dāng)然，一旦私人糾紛由法院審理，法院的判決就成為“國家行為”，成為直接適用《憲法》的對象。

在德國，憲法審查包括公共權(quán)力和私人權(quán)利。憲法法院和普通法院都可以適用憲法。然而，對公共權(quán)力的違憲審查并不集中在憲法法院，而是首先由地方法院或特別法院進行審查。例如，如果州高等法院在審判期間發(fā)現(xiàn)該法律違憲，它可以停止執(zhí)行該法律或?qū)⑵涮峤粦椃ǚㄔ哼M一步審查。德國的專門法院，尤其是勞動法院，非常喜歡適用憲法，也是最早適用憲法保護私權(quán)的。

可見，違憲審查分層次，是各類法院和各級法院的共同工作。但是，法院在適用憲法保護私權(quán)時，有一個重要原則，即不能直接援引憲法，但在具體法律的適用中應(yīng)考慮憲法的價值，具體適用應(yīng)以憲法的原則和精神為指導(dǎo)。憲法只是定性的，由具體的法律來量化。如果普通法院在審判中不考慮憲法的價值，其判決將被憲法法院推翻。

在法國，政治制度的概念和中國一樣，追求議會主權(quán)，法院不能審查立法權(quán)，甚至不能審查行政權(quán)(于是設(shè)立了行政法院)。正是因為議會至高無上，法國才沒有建立真正的違憲審查機構(gòu)。然而，這并不妨礙法國法院適用和解釋《憲法》。比如法國行政法院大量受理的政府權(quán)力沖突案件，基本都是憲法案件，適用和解釋憲法是必然的。即使是普通的民事法院，在涉及公民的基本權(quán)利時，也會謹(jǐn)慎適用憲法。和美國、德國一樣，應(yīng)該遵循窮盡其他法律，優(yōu)先考慮其他法律的原則。

由此可見，無論是什么國家或政府組織原則，只要憲法得到尊重，法院就需要適用和解釋憲法。違憲審查與法院適用憲法有關(guān)，但有所不同。美、德、法三國政體差異很大，因此違憲審查制度有不同的模式。然而，法院在適用《憲法》和如何適用《憲法》時遵循的原則沒有太大差異。

違憲審查主要考察法律和“國家行為”(主要是總統(tǒng)、行政首長或地方政府)的合憲性。它關(guān)注國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的合憲性，是解決國家立法行為和國家行為(主要是權(quán)力超越或沖突)違憲的機制。當(dāng)然，違憲審查需要憲法的解釋和適用，但這并不是憲法解釋和適用的全部。憲法更多的是解決具體權(quán)力和權(quán)利之間的沖突，包括一般行政機關(guān)之間的沖突、政府權(quán)力和公民基本權(quán)利之間的沖突。前兩種可能是行政法上的問題，后一種可能是民法上的問題。法院適用憲法主要解決行政法、民法特別是社會法中的一些權(quán)力糾紛和權(quán)利保護問題。

憲法是最后的法律手段

憲法有三大功能:一是為立法和行政提供依據(jù)，從而控制立法和行政。憲法是解決“權(quán)力”沖突的最高法律，違憲審查就是在這個層面上適用憲法；第二，憲法體現(xiàn)了一個社會的最高價值。當(dāng)公民權(quán)利在具體法律中發(fā)生沖突時，需要通過憲法價值來解決，憲法是解決“權(quán)利”沖突的根本標(biāo)準(zhǔn)。第三，彌補法律和法制的不足。即使一個法制社會有完善的法律，也不可能保密。而且現(xiàn)代社會的新情況不斷出現(xiàn)，墮胎、同性戀、安樂死等都會成為憲法面臨的問題?！稇椃ā房梢栽趶浹a和填補保護公民基本權(quán)利的空白方面發(fā)揮作用。

可見，在法治國家，法院適用憲法是一種普遍的做法和基本常識。不是法院是否適用憲法，而是如何適用。當(dāng)然，各國法院適用憲法是有條件的。因為憲法是根本法，是最高法，各部門的大部分法律都是根據(jù)憲法制定的，很多法律行為都可以在憲法中找到終極依據(jù)。法院如果遇到麻煩就用憲法，會影響到具體的法律秩序和執(zhí)法，不能按照嚴(yán)格具體的法律審判，而要按照原則審判。因此，憲法的適用一般遵循以下原則:

第一，憲法只有在沒有附屬法律的情況下才能直接適用，附屬法律應(yīng)該優(yōu)先。憲法只有在窮盡其他法律后才能適用。憲法永遠是最后也是最根本的法律手段。

第二，法院審理刑事案件，不能以憲法作為定罪量刑的法律依據(jù)。因為“罪刑法定”原則在現(xiàn)代法治國家被廣泛運用。這里的“法”只能解釋為刑法，不能以任何擴大的方式解釋。

中國憲法為法院適用憲法提供了依據(jù)。憲法第五條規(guī)定:“本憲法以法律的形式確認中國各族人民的成就，規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本大法，具有最高法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，都有維護憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的責(zé)任?！边@段話清楚地告訴我們，憲法是“法律”的一種形式，當(dāng)然應(yīng)該是法院適用的依據(jù)。

此外，所有國家機關(guān)都有“確保憲法的實施”的義務(wù)。全國人民代表大會通過立法、監(jiān)督和解釋來保障憲法的實施，行政機關(guān)通過執(zhí)法來保障憲法的實施，司法機關(guān)通過審判來保障憲法的實施。我認為規(guī)定法院不能在審判中適用憲法是不合適的。