概況

2012年8月13日，中華人民共和國商務(wù)部(以下簡稱“商務(wù)部”)以限制性條件批準(zhǔn)沃爾瑪收購新?？毓捎邢薰?以下簡稱“新?？毓伞?的股權(quán)，這將使沃爾瑪能夠持有新?？毓傻亩鄶?shù)股權(quán)。紐威控股通過紐威信息科技(上海)有限公司(以下簡稱“紐威上?！?實(shí)際控制和經(jīng)營1號店自營網(wǎng)上零售業(yè)務(wù)。

爭議點(diǎn)

自營網(wǎng)上零售業(yè)務(wù)與平臺型網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)的定性。自營網(wǎng)上零售業(yè)務(wù)與平臺型網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)的分拆。政府部門對VIE架構(gòu)的認(rèn)定。

困難

平臺型網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)，定性屬于互聯(lián)網(wǎng)增資電信業(yè)務(wù)，但具體歸屬信息服務(wù)，還是在線數(shù)據(jù)處理與交易。一號店（自營）與店中店（平臺）的互補(bǔ)的商業(yè)模式是業(yè)務(wù)運(yùn)營的基石，前者是吸引流量，后者是拓展商品類別，對整個(gè)商業(yè)模型均非常重要。但為避免申請?jiān)鲋惦娦艠I(yè)務(wù)，需要將自營業(yè)務(wù)和平臺業(yè)務(wù)在法律上實(shí)現(xiàn)分割，但客戶界面仍要保持友好。一號店整體架構(gòu)是典型的VIE架構(gòu)，在收購過程中，不僅要解決VIE架構(gòu)股權(quán)的法律變化，且因涉及經(jīng)營者集中審查，需要報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)。這是中國國家級主管部門，首次對含VIE架構(gòu)的經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行審批的先例。

律師策略

從當(dāng)時(shí)的審批實(shí)踐，在中國的不同區(qū)域，平臺型網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)，即有被認(rèn)定為信息服務(wù)的，也有被認(rèn)定為在線數(shù)據(jù)處理與交易的。因?yàn)楸娝苤脑颍褪袌鰷?zhǔn)入角度而言，信息服務(wù)較在線數(shù)據(jù)處理與交易受到更嚴(yán)格的監(jiān)管。因此，就店中店的平臺型網(wǎng)上銷售業(yè)務(wù)，劉律師詳細(xì)分析了其底層具體技術(shù)處理及商務(wù)模式，并多次與主管部門進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，最終成功的避免被認(rèn)定為在線數(shù)據(jù)處理與交易。且此后頒布的自貿(mào)區(qū)政策及更新的增值電信目錄的，也明確了其屬于在線數(shù)據(jù)處理與交易（電商平臺）的性質(zhì)。在并購前網(wǎng)站上進(jìn)行購物的銷售者購買的產(chǎn)品即可能是一號店自營的產(chǎn)品，也可能是店中店上駐平臺商家銷售的產(chǎn)品。對于一個(gè)電商網(wǎng)站而言，自營業(yè)務(wù)可以保證產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格及配送；而平臺商家有能有效的補(bǔ)充商品品類的不足。但正如上文所述，平臺交易屬于互聯(lián)網(wǎng)增資電信服務(wù)，在當(dāng)時(shí)的監(jiān)管條件下，外資控股仍存在一定的障礙。因此，為避免在增值電信業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)，需要將自營業(yè)務(wù)和平臺業(yè)務(wù)在法律上實(shí)現(xiàn)分割，外資并購及控股的部分嚴(yán)格限定在自營業(yè)務(wù)的范圍。但與此同時(shí)，網(wǎng)站也不能放棄平臺業(yè)務(wù)，從而影響消費(fèi)者選擇的權(quán)利。為此，劉律師與客戶的業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)深入溝通，通過網(wǎng)站的技術(shù)升級，將原來一個(gè)網(wǎng)站的界面，拆分為自營業(yè)務(wù)和平臺業(yè)務(wù)兩個(gè)網(wǎng)站，并在實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格法律區(qū)分的前提下，保持客戶界面友好和易用。一號店整體架構(gòu)自設(shè)立起就是是典型的VIE架構(gòu)。雖然在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的境外上市過程中，中國權(quán)威政府部門并未否定過VIE架構(gòu)的合法性，但截至項(xiàng)目交割時(shí)，政府部門也并未正面肯定過VIE架構(gòu)的合法性。而該項(xiàng)目中，沃爾瑪和一號店均屬于零售行業(yè)巨頭，按照規(guī)定必須進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)，并在申報(bào)中，必須如實(shí)向商務(wù)部披露VIE架構(gòu)的情況。為此，劉律師的團(tuán)隊(duì)，結(jié)合當(dāng)時(shí)大量的VIE架構(gòu)的事例，以及該案的具體情況（自營業(yè)務(wù)不規(guī)避市場準(zhǔn)入），向商務(wù)部進(jìn)行了全面的匯報(bào)。最終幫助客戶取得了批準(zhǔn)。

結(jié)果

經(jīng)過近半年的緊張工作，我們克服了許多法律困難，成功協(xié)助客戶完成了M&A交易，在交易過程中得到買方、賣方和創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的高度贊揚(yáng)。該項(xiàng)目還獲得了當(dāng)年知名評級機(jī)構(gòu)的交易獎(jiǎng)項(xiàng)。

意義

該項(xiàng)目不僅是今年最引人注目的互聯(lián)網(wǎng)M&A安排，而且對電商行業(yè)增值電信業(yè)務(wù)分類的實(shí)際操作模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。特別是商務(wù)部在這個(gè)項(xiàng)目的批復(fù)中明確提到了VIE架構(gòu)，這是VIE架構(gòu)自誕生以來第一次得到中央部委的正式回應(yīng)。