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作者|熊文聰中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授

(本文是資產(chǎn)力量獲得獨(dú)家選拔許可的稿件，需要征得作者本人的同意，在重要位置注明文章來源。)。

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簡介

近年來，隨著中國游戲產(chǎn)業(yè)的井噴式發(fā)展，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的版權(quán)糾紛也接連不斷。這是創(chuàng)作手段、傳播技術(shù)、商業(yè)模式的革新總是將版權(quán)制度推向尖端的不成文率。這種糾紛主要包括以下焦點(diǎn)問題：網(wǎng)絡(luò)游戲是否具有著作權(quán)性？如果沒有版權(quán)，原因是什么？如果有著作權(quán)性，又屬于法律規(guī)定的哪一類作品？網(wǎng)絡(luò)游戲的某些要素(如直播畫面、背景路線圖、人物等)能否單獨(dú)主張版權(quán)保護(hù)？如果能得到版權(quán)保護(hù)，這些元素又屬于法律規(guī)定的哪一類作品？如何判斷網(wǎng)絡(luò)游戲及相關(guān)元素的獨(dú)創(chuàng)性？如何應(yīng)用思想/二分法區(qū)分網(wǎng)絡(luò)游戲中不應(yīng)該保護(hù)的部分和應(yīng)該保護(hù)的部分？有合理的使用案例嗎？如果構(gòu)成侵權(quán)，玩家和直播平臺(tái)服務(wù)商還要承擔(dān)什么責(zé)任？等等。圍繞這種問題，法院的裁判結(jié)果不完全一致，引起了很多爭議和討論。關(guān)堅(jiān)認(rèn)為，如果法律實(shí)踐出現(xiàn)問題，往往要回到著作權(quán)法的基本概念、原則和觀念上來尋找答案。

1，作品類型化的法律意義是什么？

有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的單一畫面屬于美術(shù)作品，有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面達(dá)不到美術(shù)作品的審美高度。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的多個(gè)連續(xù)畫面構(gòu)成“類傳記作品”，有人認(rèn)為游戲連續(xù)畫面不是“拍攝”，因此不屬于“類傳記作品”。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件，游戲內(nèi)容或屏幕只是軟件的視覺表現(xiàn)，不需要單獨(dú)主張版權(quán)保護(hù)，有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲軟件作為設(shè)計(jì)工具受版權(quán)保護(hù)，游戲內(nèi)容或屏幕作為其他作品類別受版權(quán)保護(hù)。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的背景路線圖屬于地圖作品，有人認(rèn)為游戲的背景路線圖不符合地圖作品的組成部分，屬于思想范疇，或具有實(shí)用功能的游戲規(guī)則或游戲不應(yīng)受版權(quán)保護(hù)。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲的角色屬于文字作品或美術(shù)作品，也有人認(rèn)為不應(yīng)該受到保護(hù)，因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性低，不屬于法律規(guī)定的任何作品類別。有人認(rèn)為網(wǎng)游直播屬于口述作品，本來就是對游戲的演繹改編，還有人認(rèn)為網(wǎng)游玩家或主播只要不復(fù)制游戲開發(fā)者的電腦程序就不會(huì)侵權(quán)。這些爭論都是先指一個(gè)問題，即《著作權(quán)法》第3條所列的作品類別，其法律意義是什么？(阿爾伯特愛因斯坦，《Northern Exposure》(美國電視劇)，Marchine)筆者觀察到，目前中國絕大多數(shù)司法判決首先界定原告主張保護(hù)的智力成果屬于本條所列的哪些作品，《著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡稱010-:010)。只有極少數(shù)判決超越了這種想法，僅從著作權(quán)法對“作品”的一般定義來分析原告主張保護(hù)的智力成果是否具有著作權(quán)性(如2017年的“音樂噴泉”事件)。[1] 《實(shí)施條例》第3條是“著作權(quán)”規(guī)范條款，還是立法者僅在其他意義上進(jìn)行這種列舉，存在被忽視的法律解釋問題。作者的回答是后者。原因如下。

第一，從形式邏輯和咨詢席的角度來看，《著作權(quán)法》第3條的措辭如下：“本法所稱的作品包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等。(1)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、雜技、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；(四)藝術(shù)、建筑作品；(五)攝影作品；(六)電影作品和以類似電影制作的方式創(chuàng)作的作品(七)工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品(八)計(jì)算機(jī)軟件(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！备鶕?jù)邏輯學(xué)常識(shí)，任何概念都由“內(nèi)涵”和“外延”兩部分組成，“內(nèi)涵”尤為重要。也就是說，某物區(qū)別于其他種類事物的特性或?qū)傩?。這篇條文將作品定義為作品，只是給同義詞重復(fù)和循環(huán)論證，即“作品”的外延(包括哪一種)，而不知道“作品”的內(nèi)涵，即著作權(quán)法上“作品”的組成部分是什么。因此，該條文不能將其解釋為作品的正義性條款。也就是說，不能用“版權(quán)性”規(guī)范條款來解釋。

第二，在詢問中解釋。

體系解釋的角度觀之，法律中的定義性條款，一般使用“指”而不是“包括”這樣的字眼，如《著作權(quán)法》第五十八條：“本法第二條所稱的出版，指作品的復(fù)制、發(fā)行。”也許有人會(huì)提出，既然《著作權(quán)法》沒有定義“作品”，沒有給出“作品”的構(gòu)成要件，那就應(yīng)該適用《實(shí)施條例》中的“作品”定義。的確，《實(shí)施條例》第二條給出了作品的一般定義，即“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！睉?yīng)當(dāng)說，這一定義還是比較科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模?dāng)然，對于是否有必要將作品限定于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”，存在不少爭議。筆者認(rèn)為，隨著技術(shù)和社會(huì)的發(fā)展，各行各業(yè)（比如網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)）謀求用著作權(quán)保護(hù)其智力成果的必然需求早就已經(jīng)突破了當(dāng)初立法者對作品的固有理解，故這種限定確實(shí)已無必要，但不能否定的是，立法者的潛臺(tái)詞似乎是想說，著作權(quán)法只保護(hù)符號(hào)的審美功能和認(rèn)知功能，而不保護(hù)符號(hào)的指代商品來源功能、實(shí)用功能或廣告功能。因此，將來修改《著作權(quán)法》時(shí)，立法者可以考慮換一種表述，即強(qiáng)調(diào)非實(shí)用功能的智力成果才屬于作品。

第三，仍然從文義解釋、體系解釋和比較法的角度觀之，有人提出，《實(shí)施條例》第四條是對《著作權(quán)法》第三條列舉的每類作品（計(jì)算機(jī)軟件除外）的法律定義，只有嚴(yán)格符合這些定義所描述的每項(xiàng)“構(gòu)成要件”，才具有可版權(quán)性，才可能受到著作權(quán)保護(hù)。對此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。首先，《實(shí)施條例》第二條與第四條是分開規(guī)定的，也就是說，第二條是可版權(quán)要件，并不意味著第四條也是可版權(quán)要件。相反，為何立法者要重復(fù)性的，甚至自相矛盾地用兩個(gè)法條去說一件事情，并給出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？著作權(quán)是基于作品而產(chǎn)生的權(quán)利，無論是哪一類作品，既然已經(jīng)是作品，就應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)，無論是從邏輯上、還是從著作權(quán)法的理論上抑或立法表述上，都不能讀出：還必須額外考慮每類作品的可版權(quán)性。其次，《實(shí)施條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《著作權(quán)法》是基本法律，從法律效力和解釋規(guī)則的角度觀之，只有當(dāng)下位法規(guī)定不清楚不明確時(shí)，才可以依據(jù)上位法進(jìn)行解釋和明確，而不能反過來，用下位法來解釋或限定上位法的規(guī)定。這就如同《專利法》中的權(quán)利要求解釋規(guī)則一樣，不能把說明書中所描述的技術(shù)特征直接讀入權(quán)利要求書，從而限定專利權(quán)的保護(hù)范圍。再次，法律是對生活的裁剪，任何法律概念的內(nèi)涵或構(gòu)成要件只有當(dāng)其具有特定法律意義時(shí)，才能夠稱其為法律概念的“構(gòu)成要件”?；诖嗽聿浑y發(fā)現(xiàn)，《實(shí)施條例》第四條對作品類別的界定，使用的絕大多數(shù)都是一般性的事實(shí)描述用語，如“按照一定比例制成的”、“帶詞或者不帶詞的”、“以文字形式表現(xiàn)的”、“以說唱為主要形式表演的”、“攝制在一定介質(zhì)上”等等。這些用語只是幫助讀者了解作品的客觀表現(xiàn)形態(tài)，而不是指引法官評判是否受著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，這些事實(shí)描述用語中還存在諸多邏輯不一致、界定不科學(xué)或沒能跟上時(shí)代發(fā)展等情況。比如，為什么只有“美術(shù)作品”和“建筑作品”必須具有審美意義，難道“文字作品”、“音樂作品”、“舞蹈作品”、“攝影作品”就沒有或不需要有審美意義嗎？比如，如果把戲劇作品界定為“話劇、歌劇、地方戲等供舞臺(tái)演出的作品”，那其實(shí)戲劇作品就是文字作品，既然著作權(quán)法已經(jīng)規(guī)定了文字作品，還有必要再規(guī)定戲劇作品嗎？再比如，無論是電影的誕生發(fā)展史還是制作電影的現(xiàn)代技術(shù)手段，“攝制”行為都不是必須的。當(dāng)然，這些事實(shí)描述上的瑕疵或歧義是可以被同情地理解的，因?yàn)闊o論是立法者還是法官，都不是第一性事實(shí)問題的行業(yè)專家，也無需對每類作品的客觀表現(xiàn)形態(tài)做精準(zhǔn)的科學(xué)描述或理論概括，只要其不在第二性價(jià)值問題上犯基本錯(cuò)誤就可以了。因此，不能把《實(shí)施條例》第四條解讀為作品法律意義上的可版權(quán)要件，而只能解讀為是對“作品的表現(xiàn)形態(tài)”不那么準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖聦?shí)描述而已。當(dāng)然，不得不承認(rèn)的是，立法的含混不清的確誤導(dǎo)了司法，導(dǎo)致裁判的不統(tǒng)一甚至退步。相比而言，其他國家著作權(quán)法雖同樣列舉作品類型，但在界定“繪畫”、“圖形”和“雕塑作品”時(shí)，并無“審美意義”類似表述（如美國）；或明確規(guī)定“不考慮其藝術(shù)程度高低”（如英國）；或干脆所有作品類型都不給予具體描述（如法國、日本）。

第四，有人認(rèn)為，區(qū)分作品類別，在可版權(quán)性問題上還是有意義的，因?yàn)槊款愖髌返莫?dú)創(chuàng)性程度不一樣。筆者認(rèn)為，這是對“獨(dú)創(chuàng)性”概念的錯(cuò)誤解讀。原因在于：其一，如果“美術(shù)作品”、“建筑作品”需要將其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)提升至“美感高度”，那為什么同樣主要用于藝術(shù)欣賞和審美評論的文字、攝影、電影、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈及雜技等作品，立法者沒有一視同仁地對待呢？如果不一視同仁，其正當(dāng)性理由又何在呢？其二，“獨(dú)創(chuàng)性”無法劃分為不同的程度或等級(jí)，立法者沒有給法官這樣一種量杯，法官也無法制作出這樣一種量杯，即根據(jù)不同的作品類別分別設(shè)定不同的“獨(dú)創(chuàng)性”刻度，然后在個(gè)案中把原告主張保護(hù)的智力成果分門別類地放入不同量杯之中，看看是否達(dá)到了法定的“獨(dú)創(chuàng)性”刻度要求。其三，是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”本身是極其主觀和不確定的，它是賦予法官在個(gè)案中做出價(jià)值判斷（即是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)原告的智力成果）之后的一種修辭用語，它以“是/否”的事實(shí)描述掩蓋了“應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)”的價(jià)值判斷，而與所謂的“多/少”毫無關(guān)聯(lián)。

最后，《著作權(quán)法》第三條列舉作品類別的法律意義并不在于可版權(quán)要件上，而在于其他層面。細(xì)讀《著作權(quán)法》整部法律不難發(fā)現(xiàn)，列舉作品類別的意義就在于有些類別的作品在權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的歸屬、權(quán)利的限制、權(quán)利的保護(hù)期等方面確實(shí)有所差異。例如，《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了只有電影作品和“類電作品”及計(jì)算機(jī)軟件才享有出租權(quán)，也只有美術(shù)作品和攝影作品才享有展覽權(quán)；比如《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定了電影作品和“類電作品”不同于其他作品類別的權(quán)利歸屬問題；又比如《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定了電影作品、“類電作品”及攝影作品的發(fā)表權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期不同于其他作品類別；再比如《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定了“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”不需要征得著作權(quán)人的同意，也不需要向其付費(fèi)；諸如此類，不一而足。這些條款的共性在于，它們都不涉及特定作品類別的可版權(quán)性，而僅僅涉及利益的分配。通覽整個(gè)《著作權(quán)法》六十一款條文也不難形成這樣一種印象或認(rèn)識(shí)，即著作權(quán)法的所有主要條文都是關(guān)于“權(quán)力”的，即關(guān)于利益的分配和對人的行為自由的界定。立法者基于審慎的思考和判斷，覺得如此規(guī)定是最能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)總體福利最大化，最能夠降低交易成本和制度運(yùn)行成本，最能夠達(dá)致《著作權(quán)法》第一條規(guī)定的立法宗旨，那他就做這樣的規(guī)定，而不是拿著顯微鏡、卡尺和量杯，對什么是作品，作品有哪些表現(xiàn)形態(tài)等問題作一番科學(xué)精準(zhǔn)的研究分析。

因此，將《著作權(quán)法》第三條和《實(shí)施條例》第四條解讀為作品的可版權(quán)要件，恐怕并不是立法者的初衷和原意，而是一些解讀者沒有把握法律的要義，沒有結(jié)合著作權(quán)法的理論，沒有運(yùn)用法律解釋的規(guī)則和方法而得出的對法律條文機(jī)械、片面理解的產(chǎn)物，這恰如哲學(xué)家尼采所言：“人最后在事物中找到的東西，只不過是他自己曾經(jīng)塞入事物的東西……”[2]當(dāng)然，也有未落入窠臼的見地，如在面對“體育賽事直播節(jié)目”、“藥物說明書”、“網(wǎng)絡(luò)游戲”等未納入法律明確列舉范圍的新型智力成果的可版權(quán)性問題時(shí)，北京市高級(jí)人民法院的蔣強(qiáng)法官就指出，“只要是具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制的智力成果，不論何種作品類型，都屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品?！吨鳈?quán)法》第三條對作品類型的列舉，旨在為版權(quán)行業(yè)實(shí)務(wù)操作和法律適用提供一定的指引，是為社會(huì)公眾提供便利而非束縛，不應(yīng)當(dāng)理解為對作品類型的限定，更不是作品受著作權(quán)法保護(hù)的額外條件”，并通過文義解釋“等”字而把《著作權(quán)法》第三條巧妙界定為開放性條款。[3]對此筆者深表贊同，并建議法官在今后的司法裁判中，在依據(jù)《著作權(quán)法》和《實(shí)施條例》第二條對作品的構(gòu)成要件做出判斷之后，完全沒有必要再繼續(xù)論證原告主張保護(hù)的智力成果到底屬于哪一類作品，而唯有涉及到前述有關(guān)權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、權(quán)利限制及保護(hù)期等利益分配問題時(shí)，才有必要去界定它是哪一類作品。

二、“整體論”抑或“分割論”？

有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲程序?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件，屬于著作權(quán)法所規(guī)定的作品類型，而網(wǎng)絡(luò)游戲中的故事表述、玩法介紹、人物角色形象、工具裝備、背景音樂、界面設(shè)計(jì)、地圖路線等則需要單獨(dú)考量其是否屬于法定的作品類型來加以保護(hù)，而對整個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲到底是否受保護(hù)莫衷一是。這是一種典型的作品“分割論”，即把作品分割為若干要素或元素，而單獨(dú)考慮這些要素或元素的可版權(quán)性。實(shí)際上，這仍然是將《著作權(quán)法》第三條和《實(shí)施條例》第四條視為智力成果可版權(quán)要件的衍生觀念，因?yàn)闊o法論證網(wǎng)絡(luò)游戲到底屬于哪一類作品類別，所以只好退而求其次或曲線救國，去主張網(wǎng)絡(luò)游戲構(gòu)成要素的可版權(quán)性。這么做的一個(gè)困境就是，當(dāng)他人并不是單獨(dú)使用網(wǎng)絡(luò)游戲中這些可版權(quán)的構(gòu)成要素時(shí)，則權(quán)利人很難維權(quán)。需要澄清的是，筆者并不反對在作品的讀者觀眾或使用者看來，特定作品客觀上可以分割且可以單獨(dú)使用。最典型的就是電影中音樂或臺(tái)詞。筆者反對的是生硬地將作品切分為若干元素，且單獨(dú)考慮這些元素的可版權(quán)性（是否具有獨(dú)創(chuàng)性、是否屬于法定的作品類型），進(jìn)而從這些元素的不可版權(quán)性直接推出作品整體的不可版權(quán)性。例如，將網(wǎng)絡(luò)游戲切分為一幀幀畫面，僅僅考慮每一幀畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否屬于美術(shù)作品，而不考慮每一幀畫面連貫起來的選擇、設(shè)計(jì)、安排和組合。

“分割論”的另一種表現(xiàn)形式是，孤立地看待作品構(gòu)成元素的獨(dú)創(chuàng)性，而不是將其置于作品整體語境之中去評析。例如，在判斷利用文學(xué)作品中的人物角色而沒有使用原作的情節(jié)篇章進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)作或開發(fā)成游戲產(chǎn)品是否侵犯原作著作權(quán)時(shí)，往往想當(dāng)然地認(rèn)為這些人物角色不具有可版權(quán)性，故不侵權(quán)。在2017年的“鬼吹燈之摸金校尉”案中，一審法院指出：“涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于電影作品或美術(shù)作品中的人物形象等，后者借助于可視化手段能夠獲得更為充分的表達(dá)，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節(jié)展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構(gòu)成表達(dá)本身。只有當(dāng)人物形象等要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨(dú)特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時(shí)，才有可能獲得著作權(quán)法保護(hù)。”[4]可見，法院并不否定人物角色的可版權(quán)性，并給出了較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但令人費(fèi)解的是，該判決接下來卻并沒有沿用其指明的判斷標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)涉案作品人物角色的可版權(quán)性，而是話鋒一轉(zhuǎn)，認(rèn)為判斷人物角色是否受著作權(quán)保護(hù)，要看被控侵權(quán)作品的故事內(nèi)容或情節(jié)組合與原作品的故事內(nèi)容或情節(jié)組合相比，是否相同或相似，或是否存在延續(xù)關(guān)系。如果前述要素不存在相同或相似，或不存在延續(xù)關(guān)系，則即使使用了相同的人物角色，也不構(gòu)成侵權(quán)。這種表述邏輯顯然是站不住腳的。這就好比說，法院首先認(rèn)為判斷甲籃子里的雞蛋是不是壞了，要拿出來觀察檢測一下，但接著又說，因?yàn)榛@子里雞蛋數(shù)量比并不高，且甲籃子里的鴨蛋、鵝蛋與乙籃子里的鴨蛋、鵝蛋不相同或不相似，也不是同一只鴨或同一只鵝產(chǎn)的，所以甲籃子里的雞蛋沒壞。

“分割論”最大的問題就是沒能理解著作權(quán)法中的作品到底是什么。作品是智力創(chuàng)造成果，是一種符號(hào)表達(dá)。按“百度百科”的解釋：“創(chuàng)造是指將兩個(gè)以上概念或事物按一定方式聯(lián)系起來，以達(dá)到某種目的行為。創(chuàng)造的本質(zhì)在于甄選！甄選出真正有建設(shè)性的聯(lián)系（事物或概念之間的聯(lián)系）?！币虼?，創(chuàng)造并沒有改變事物本身，而只是改變了事物與事物之間的關(guān)系。[5]哲學(xué)家古德曼指出，如果你把事物都分割為足夠小的部分，那么，所有事物就都一樣了。所有的原子都是一樣的；把它們集合起來的那個(gè)方式制造了水、氣、火或土——或者別的什么東西。性質(zhì)被數(shù)量和結(jié)構(gòu)取代了。[6]因此，作品不是構(gòu)成作品的每個(gè)元素——文字、圖案、聲音、色彩、動(dòng)作，作品恰恰是這些元素的排列組合或彼此之間的比例關(guān)系，正是這種相對抽象的排列組合或比例關(guān)系體現(xiàn)了作者獨(dú)特的選擇、設(shè)計(jì)、安排，體現(xiàn)了作品的獨(dú)創(chuàng)性。試想，如果把一部小說分割拆解為一個(gè)個(gè)漢字，那這還是作品嗎？作者能就作品中的每個(gè)漢字主張著作權(quán)保護(hù)嗎？與“分割論”相對應(yīng)的是“整體論”，即應(yīng)該從整體上去考量、判斷該智力成果是否具有可版權(quán)性，特別是是否具有獨(dú)創(chuàng)性，這無疑是合理恰當(dāng)?shù)摹?shí)際上，同樣以符號(hào)（組合）為保護(hù)對象的專利法和商標(biāo)法，也存在類似的規(guī)則，比如《專利法》對“新穎點(diǎn)規(guī)則”的廢棄；在界定技術(shù)方案的權(quán)利保護(hù)范圍時(shí)，堅(jiān)持“全面覆蓋原則”；在比對外觀設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)秉持整體觀察、綜合判斷；又比如《商標(biāo)法》在判斷商標(biāo)的顯著性、近似及混淆可能時(shí)，也要秉持整體綜合的判斷原則，雖然某些要素可能更具影響，但絕不能只見樹木不見森林。

“整體論”的另一個(gè)合理之處就在于，它符合符號(hào)學(xué)的基本原理。依照符號(hào)學(xué)理論，符號(hào)并不僅僅是指可被視覺感知的標(biāo)志或形式，而是由能指和所指兩部分構(gòu)成的不可分割的整體。語言學(xué)家索緒爾早已揭示：符號(hào)是能指（signifier）與所指（signified）的雙面體。能指由“有聲形象”構(gòu)成，所指則是該有聲形象在我們頭腦中的抽象概念。[7]中國古人也常說“文以載道”，也就是說，作品看上去只是文字、圖案、聲音、色彩、動(dòng)作等這些可被感知的“能指”，實(shí)際上還包括所指，即這些元素的排列組合和比例關(guān)系以及由此體現(xiàn)的內(nèi)涵觀念和思想情感。“所指”相對抽象，所以常常被忽略，以至于人們總以為作品就是沒有內(nèi)涵的表達(dá)，商標(biāo)就是沒有商譽(yù)的標(biāo)志。由此，人們并不認(rèn)為使用作品中的一些簡短化表達(dá)（如主要角色名稱、典型人物形象）就是使用了作品本身，卻恰恰忘記了這些主要角色名稱、典型人物形象承載了整個(gè)作品的內(nèi)涵與所指。根據(jù)文藝創(chuàng)作理論，以小說為代表的敘事性文學(xué)作品，主要由人物、情節(jié)和環(huán)境三種要素構(gòu)成。其中人物是最主要的，是小說的主導(dǎo)，其余部分諸如環(huán)境、情節(jié)之類，都是由人物派生的。至于作者在小說中所生發(fā)的抒情或議論，也要依附于人物，不能和人物剝離開來。[8]既然一枚小小的商標(biāo)可以承載一家企業(yè)巨大豐富的商譽(yù)，那為什么作為小說最重要組成的人物角色不能承載該作品的核心內(nèi)涵與所指呢？簡言之，僅僅把符號(hào)表達(dá)視為能指，而忽略所指，“分割論”的結(jié)果也就在情理之中。

三、事實(shí)問題還是價(jià)值問題？

著作權(quán)法中有兩個(gè)重要概念是為判斷智力成果的可版權(quán)性服務(wù)的，即“獨(dú)創(chuàng)性”和“思想/表達(dá)二分法”。然而，關(guān)于這兩個(gè)概念是為了解決著作權(quán)法的事實(shí)問題還是價(jià)值問題，存在較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有無獨(dú)創(chuàng)性，就是由法官發(fā)現(xiàn)，原告主張保護(hù)的智力成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性成分或是否達(dá)到了法定的創(chuàng)造性高度，只有滿足了這一要求，才屬于作品，才可能獲得著作權(quán)保護(hù)。同樣地，思想/表達(dá)二分法也是在說，著作權(quán)法只保護(hù)具體的可感知的表達(dá)，而不保護(hù)作品所反映的抽象觀念或思想。但是，誠如前文符號(hào)學(xué)原理所指出的，任何符號(hào)（包括作品）都是能指（形式表達(dá)）與所指（思想觀念）不可分割的雙面體。一個(gè)事實(shí)上不可分的東西，法官又如何能做到將其分開并僅僅保護(hù)其中的某一面呢？同樣地，回顧著作權(quán)法的演化史就可以知道，“獨(dú)創(chuàng)性”概念不是與著作權(quán)法同時(shí)誕生的（如果將1709年的英國《安娜女王法》作為著作權(quán)法誕生的標(biāo)志），而是在一百多年后的1879年，由美國法院在個(gè)案中通過文義解釋而創(chuàng)設(shè)的法律概念。[9]甚至在文藝創(chuàng)作史中，“獨(dú)創(chuàng)性”或“原創(chuàng)性”也僅僅是近代以來才開始強(qiáng)調(diào)的作品觀。李雨峰教授通過歷史梳理甚至發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)法將“寫手”（writer）轉(zhuǎn)變?yōu)椤白髡摺保╝uthor），也僅僅是出于一種功能主義、實(shí)用主義考量。[10]波斯納法官更旗幟鮮明地指出，獨(dú)創(chuàng)性僅意味著差異，而不必然意味著作品具有創(chuàng)造性?，F(xiàn)代商業(yè)社會(huì)把有形產(chǎn)品和智識(shí)產(chǎn)品都打上了個(gè)性的烙印，這主要是由于經(jīng)濟(jì)的原因，而與文化的高下無關(guān)。[11]只有在閱讀市場產(chǎn)品極其豐富、讀者消費(fèi)疲勞因此必須要有多樣化的作品才能使其繼續(xù)獲得娛樂的情況下，原創(chuàng)性才變得重要。[12]可見，從古代走向現(xiàn)代，作為一種事實(shí)存在的作品，其自然屬性并沒有發(fā)生變化，變化的是不同時(shí)代之人對作品的價(jià)值取舍。作品間的差異是客觀的，但把“差異”抬高到“創(chuàng)造”，把“相同”貶損為“剽竊”卻是非自然的，其中隱藏著深度的心理偏好和倫理觀念，也正是這種倫理觀念大大推動(dòng)了以產(chǎn)權(quán)激勵(lì)信息生產(chǎn)的現(xiàn)代模式。[13]

因此，“獨(dú)創(chuàng)性”并不是作品固有的自然屬性，而僅僅是法官在做出價(jià)值判斷（應(yīng)不應(yīng)當(dāng)給予原告主張的智力成果著作權(quán)保護(hù)）后的修辭工具而已。也就是說，只要法官認(rèn)為原告的智力成果或創(chuàng)作方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ê图?lì)，而被告的使用或復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)受到抑制或支付相應(yīng)的成本，那他就會(huì)把該智力成果解釋為具有獨(dú)創(chuàng)性，否則反之。也正因?yàn)樗皇莾r(jià)值判斷之后的修辭用語，所以無法扮演價(jià)值判斷的衡量標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，自其創(chuàng)設(shè)的一百多年來，美國法院都試圖找到一個(gè)判斷“獨(dú)創(chuàng)性”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但皆以失敗告終。[14] 那問題就來了，法官如何作價(jià)值判斷呢？法理學(xué)告訴我們，價(jià)值判斷源自法官的直覺，這種直覺絕不是法官個(gè)人的情緒偏好，也不是一種想當(dāng)然的正義觀，而是法官基于其所接受的科班化法學(xué)教育和長期積累的審判經(jīng)驗(yàn)，基于其身份地位限定或養(yǎng)成的職業(yè)倫理，也基于其“后果主義”式的對社會(huì)趨勢的理性洞察和對成本效益的經(jīng)濟(jì)分析。[15]當(dāng)然，有了這種直覺也并不意味著法官絕不會(huì)犯錯(cuò)，它永遠(yuǎn)是在“犯錯(cuò)-糾正-再犯錯(cuò)-再糾正”的過程中循序向前發(fā)展的。

同樣地，思想/表達(dá)二分法中的“思想”，也絕不是指符號(hào)學(xué)意義上作品的思想內(nèi)涵，而是法官偷換概念的結(jié)果，其對應(yīng)的是慣?；耐ㄓ帽磉_(dá)，對應(yīng)的是實(shí)現(xiàn)特定實(shí)用功能的程式化的唯一表達(dá)。[16]有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的玩法規(guī)則或圖示路線不受保護(hù)，因?yàn)樗鼈兪浅橄蟮乃枷牖蛩惴?。這么說當(dāng)然沒有錯(cuò)，但問題是，這些抽象的玩法規(guī)則（符號(hào)的所指）并不是孤立存在的，它一定也只能通過文字、圖案、色彩、動(dòng)作甚至聲音等可被視聽感知的形式表達(dá)（符號(hào)的能指）加以體現(xiàn)的。所指與能指是符號(hào)不可分割的兩面，如果玩法規(guī)則不受保護(hù)，必然導(dǎo)致體現(xiàn)這些玩法規(guī)則的形式表達(dá)也被排除在保護(hù)之外，這顯然不是創(chuàng)設(shè)“思想/表達(dá)二分法”的初衷。因此，我們不是使用一些所謂的科學(xué)工具或鑒別手段，首先將網(wǎng)絡(luò)游戲中的玩法規(guī)則排除出去，而是要看原告主張保護(hù)的，體現(xiàn)特定玩法規(guī)則的表達(dá)是不是通用的、唯一的、程式化的，只要它不是通用的、唯一的、程式化的表達(dá)，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，這才是“思想/表達(dá)二分法”的真諦！因此，作品中哪些是思想，哪些是表達(dá)，絕不是法官基于對作品文本的客觀分析就能自然得出的結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)參照專利法“慣常技術(shù)”的相關(guān)做法，由被告舉證證明其使用的僅僅是慣常化的通用表達(dá)或程式化的唯一表達(dá)。當(dāng)然，即使被告提供了相關(guān)證明材料，最終也需要由法官評判認(rèn)定（即考慮如果保護(hù)這種表達(dá)是否激勵(lì)了原告及社會(huì)公眾在不進(jìn)行任何創(chuàng)作的前提下將本處于公有領(lǐng)域的表達(dá)占為己有或借由著作權(quán)壟斷特定技術(shù)或?qū)嵱霉δ埽?。但這么做的好處是顯而易見的，它可以有效規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，讓法官獲取更多的市場信息、行業(yè)特性和商業(yè)邏輯，而不至于僅從自身的有限經(jīng)驗(yàn)和情感偏好來做出一個(gè)魯莽的決斷，形成更加有預(yù)見性的法律規(guī)則或裁判標(biāo)準(zhǔn)，從而有效遏制目前司法實(shí)踐中“思想/表達(dá)二分法”被濫用的趨勢。

結(jié) 語

綜上所言，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的侵犯著作權(quán)糾紛所引發(fā)的爭論，說到底還是我們對著作權(quán)法的基本概念和理論不熟悉、不理解的結(jié)果。法律概念是對生活事實(shí)的有心裁剪和高度概括，有人提出，遇到有關(guān)著作權(quán)的新型案件，要具體問題具體分析，不能一刀切。實(shí)際上，獨(dú)創(chuàng)性、思想/表達(dá)二分法等諸多概念規(guī)則，就是賦予了法官有限度的自由裁量權(quán)。筆者反對的是拋棄或曲解基本概念和理論的所謂“個(gè)案判斷”。理論的價(jià)值就在于它是經(jīng)驗(yàn)的歸納、規(guī)律的總結(jié)、共識(shí)的彰顯，它以簡潔的表述提供能夠舉一反三的普適性準(zhǔn)則，進(jìn)而給出一個(gè)明確、合理和恰當(dāng)?shù)拇鸢浮Ｇ∪缟１局t教授所言：“理論本身就是思維經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。通過理論去理解具體事物，并不比對一個(gè)個(gè)具體事物進(jìn)行細(xì)致考察更加可靠，但理論的價(jià)值卻在于，在保證大致不出錯(cuò)的條件下減輕我們的思考負(fù)擔(dān)?！盵17]著作權(quán)制度產(chǎn)生演進(jìn)了三百年，大浪淘沙，其中積累的很多概念、規(guī)則已經(jīng)成為了超越時(shí)代和技術(shù)的原理和觀念，它們必將在處理新問題、面臨新挑戰(zhàn)時(shí)，扮演中流砥柱、歷久彌新、熠熠生輝的重要角色。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

注釋：

[1] 北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初15322號(hào)民事判決書。

[2] [德]尼采：《權(quán)力意志》，載洪謙主編：《現(xiàn)代西方哲學(xué)論著選輯》，商務(wù)印書館1993年版，第12頁。

[3] 蔣強(qiáng)：《為什么不宜將游戲認(rèn)定為電影類作品？》，載《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)》總第126期。

[4] 上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號(hào)民事判決書。

[5] 參見熊文聰：《事實(shí)與價(jià)值二分：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的邏輯與修辭》，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第116頁。

[6] [美]納爾遜?古德曼：《構(gòu)造世界的多種方式》，姬志闖譯，上海譯文出版社2008年版，第102頁。

[7] 參見[瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》 ，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第101-102頁。

[8] 雨辰編著：《小說與寫作》，新疆美術(shù)攝影出版社2015年版，第3-4頁。

[9] 參見熊文聰：《作品“獨(dú)創(chuàng)性”概念的法經(jīng)濟(jì)分析》，載《交大法學(xué)》2015年第4期。

[10] 參見李雨峰：《從寫著到作者——對著作權(quán)制度的一種功能主義解釋》，載《政法論壇》2006年第6期。

[11] [美]理查德?波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第127頁。

[13] 熊文聰：《事實(shí)與價(jià)值二分：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的邏輯與修辭》，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第127頁.

[14] See Phillip E. Page, The Works: Distinguishing Derivative Creations Under Copyright, 5 Cardozo Arts & Ent. L.J. 415, 419 (1986).

[15] 參見熊文聰：《司法裁量中的價(jià)值取舍與修辭技藝——以著作權(quán)法為例證》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第11期。

[16] 熊文聰：《被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期。

[17] 桑本謙：《價(jià)值判斷和事實(shí)判斷之間真有鴻溝嗎？》，載中國法律評論：年1月20日最后訪問。